吴文博

• 1:中国人民大学刑事法律科学研究中心

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摘要(Abstract)：

前置法和刑法对于商业秘密纠纷的介入由于保护法益的不同而存在差别，反不正当竞争法着眼于商业秘密所有人的私权益，刑法保护的则是公平自由的竞争秩序。罪与非罪的判断需要以法益为指导并采用分层级的认定路径具体展开：第一层级需要以秘密性和保密性为识别标准，将涉案信息不具有智力成果属性的予以排除；第二层级需要首先以个案狭义情节要素的识别为基础检视刑法介入的必要性和适当性，其次数额要素的功能应由肯定入罪转向否定入罪，将数额要素不符合司法解释规定的案件进行出罪处理。只有同时满足两方面的要求才可以对法益侵害程度值得刑法处罚作出肯定评价。在层级认定模式下，法律和司法解释的规定能够在法律适用过程中实现有效的沟通与衔接。：；；；；

关键词(KeyWords)：侵犯商业秘密罪;商业秘密纠纷;公平自由的竞争秩序;商业秘密;情节严重

基金项目(Foundation):

作者(Author):吴文博

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• (1)参见福建省厦门市思明区人民法院(2014)思刑初字第1616号刑事判决书、福建省厦门市中级人民法院(2015)厦刑终字第590号刑事判决书。

• (2)参见最高人民法院(2019)最高法民再 268 号民事判决书。

• (3)《反不正当竞争法》第十七条第三款:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

• (4)《反不正当竞争法》 第二十一条:“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。”

• (5)有关侵犯商业秘密保护法益的观点,参见莫洪宪、刘峰江《法益转向:商业秘密私权确立之刑事应对》,《电子知识产权》2018年第7期,第16—19页;刘宪权、吴允锋《侵犯知识产权犯罪理论与实务》,北京大学出版社2007年版,第322页;参见冯明昱、张勇《侵犯商业秘密罪评价标准的修正与规范解读》,《海南大学学报》2023年第3期,第3—4页等。上述观点虽然对侵犯商业秘密罪所保护法益的具体内容或者保护的侧重有所区别,但是都承认侵犯商业秘密罪保护的是复合法益。

• (6)参见刘春田《知识产权法》(第六版),中国人民大学出版社2022年版,第386—389页;参见张明楷《刑法学(下)》(第六版),法律出版社2021年版,第1076页等。传统理论认为商业秘密的构成要件包含价值性、秘密性、保密性三个方面,张明楷教授、刘春田教授等认为商业秘密应当包含商业性、价值性、秘密性、保密性。其实这两种观点并不存在本质的区别,对于商业性的判断本身包含于对价值性、秘密性和保密性的判断过程中,因此不必过度区分两种观点的区别。

• (7)参见最高人民检察院第二十六批指导性案例之五“金义盈侵犯商业秘密案”。

• (8)根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》的规定,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)已经失效。

• (9)对采取保密措施认定的相关案例可以参见上海市第三中级人民法院(2022)沪03刑初23号刑事判决书、福建省福州市鼓楼区人民法院(2018)闽0102刑初961号刑事判决书、广东省深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306刑初4934号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07刑终924号刑事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍刑终字第874号刑事裁定书、浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍刑终字第875号刑事裁定书、江苏省江阴市人民法院(2014)澄知刑初字第0012号刑事判决书等,相关观点也可以参见逄淑琴、王潮《商业秘密保密性的判断》,《人民司法》2009年第16期,第16页。

• (10)在这一部分所提到的狭义的情节概念中,情节与数额并不存在包含关系。相关观点参见叶飞《论犯罪情节相关问题》,《社科纵横(新理论版)》2013年第3期,第91页。笔者以“狭义情节要素”代指除数额要素以外的其他罪量要素。

• (11)参见《商业秘密保护规定(征求意见稿)》(国家市场监督管理总局2020年9月4日发布)。