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(1)邱兴隆教授在相关论述中提出刑法的立法应做到“按害配刑制约上限、按需配刑缓和下限”,参见邱兴隆《配刑原则统一论》,《中国社会科学》1999年第6期,第132页。在笔者看来,邱兴隆教授心目中的“害”和“需”就是“犯罪行为的社会危害性程度”和“犯罪人所承担的刑事责任”,“按需配刑缓和下限”就是用“量刑情节”来修正法定刑,其观点实质上是对罪责刑相适应原则的另一种表述。 (2)依据2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)的规定,“退赃、退赔”“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”“被告人在羁押期间表现好”“认罪认罚”“刑事和解”“前科”“犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员”“在重大自然灾害,预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪”等都能成为量刑情节。 (3)值得探讨的是,当被告人所实施犯罪的法定最低刑是最轻的主刑,即管制刑,而又需要对其进行减轻处罚时,如何突破法定最低刑对其判处刑罚呢?笔者的考虑是,由于管制刑是我国刑法中最轻的主刑,即便被告人具有减轻处罚的量刑情节也无法对其适用更轻的主刑,只能对其适用管制刑,但可以考虑对其适用最短刑期的管制刑。如果被告人符合“免予刑事处罚”条件的,则可以考虑对其不予刑罚处罚。 (4)参见《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。 (5)虽然有学者对我国刑法的“再法典化”描绘了“蓝图”,然而该“蓝图”却忽略了对完善量刑情节类型的应有研究。参见姜涛《刑法再法典化的法理与蓝图》,《中国法学》2023年第5期,第27页;刘艳红《我国刑法的再法典化:模式选择与改革方案》,《法制与社会发展》2023年第3期,第60页;周光权《我国刑法立法和理论研究的重大进展》,《中国法治》2023年第12期,第23页。 (6)其“正当性”表现为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。 (7)笔者认为,这里的“刑法的有关规定”应该被理解为刑法对“所犯罪行”所配置的犯罪构成要件、严重情节、法定刑以及对“所犯罪行”所规定的各种量刑情节等。 (8)参见陆诗忠《对我国刑罚目的的再追问》,《甘肃政法大学学报》2021年第4期,第23页。 (9)如果将对累犯从重处罚的依据解释为犯罪人具有较大的再犯危险性,就不好解释在个别情况下其再次故意犯罪不是因为无视自己的刑罚体验,而是由于其他特殊原因,比如被他人迫害而被迫故意犯罪的情形。 (10)累犯具有较大的社会危害性,表现为经过刑罚体验的犯罪人再次犯罪,能够证明犯罪人与法律是“不合作”的,这就强化了犯罪人应受谴责的意志状态。该意义上的“意志状态”与犯罪动机一样,都是犯罪人主观恶性的体现,同属于社会危害性的范畴。 (11)其立法目的规定在第一条,该条规定:“为了正确执行刑罚和改造罪犯,预防和减少犯罪,根据宪法制定本法。” (12)参见《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第八条。 (13)使得犯罪行为的社会危害性得以加重的事实没有必要被刑法规定为量刑情节,这是因为这样的事实要么成立其他犯罪,要么成为法定刑升格的条件。 (14)不少人认为,我国刑法之所以对“自首”“坦白”“立功”规定从宽处罚,是因为犯罪嫌疑人、被告人具有较小的再犯危险性,但笔者不同意该看法,详细论述参见陆诗忠《对我国刑罚目的的再追问》,《甘肃政法大学学报》2021年第4期,第16页。 (15)从比较法来看,不少国家特别是大陆法系国家也将退赃作为法定的量刑情节,具有该情节的,可以对犯罪人从轻或减轻处罚。如《德国刑法典》在量刑的基本原则中明确规定,“其犯罪之后的态度,尤其是补偿损害之努力”是量刑时应注意的事项。《瑞士联邦刑法典》第64条规定:“行为人真切表示悔悟,特别在可能期待之范围内,赔偿其所造成之损失的,法官得于减轻刑罚。”《意大利刑法典》第62条亦规定:“在审判前已赔偿全部之损害,恢复原状,或审判前(除中止外)自行以有效方法减轻其犯罪的侵害或危险之结果者,应予减轻处罚。”1996年《俄罗斯联邦刑法典》第75条规定:“初次实施轻罪的人,如果在犯罪后主动自首,协助揭发犯罪,赔偿所造成的损失或以其他方式弥补犯罪所造成的损害,则可以免除刑事责任。” (16)长期以来,人们对赔礼道歉的功能认识不足,只是将赔礼道歉作为考量犯罪行为人悔罪诚心与否的重要参数之一。实际上,诚恳的赔礼道歉既是犯罪行为人自我内省的外化表现,也是获得被害人谅解,进而化解双方当事人对立情绪的基础。
