刘威

• 1:农业农村部管理干部学院

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摘要(Abstract)：

由于理论上对行政裁量权基准的性质和效力认定存在分歧，制度上又受到行政诉讼法律适用方法的影响，导致农业行政处罚裁量权基准执法适用方法形成“依据”和“参照”适用的矛盾。这种冲突普遍存在于行政裁量权基准执法适用中，破坏了法律适用的统一性。应当以“行政自制规范——相对法律效力”说作为行政裁量权基准性质和效力认定的基础理论，承认其具有完全的内部拘束力和相对的外部拘束力。同时应当认识到“依据”和“参照”适用方法在司法和执法适用中具有不同内涵，在行政执法中“参照”适用可以为“依据”适用方法所包含和替代。根据行政裁量权基准的性质和效力，结合执法适用方法理论，在行政执法中应当统一确立“依据”适用方法。

关键词(KeyWords)：行政裁量权基准;参照;依据;执法适用方法

基金项目(Foundation):

作者(Author):刘威

参考文献(References)：

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• (1)2004年2月4日,金华市公安局印发《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》(金市公通字[2004]23号)。

• (2)有学者认为,裁量基准的制定本质上就是行政立法权的行使,是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明,是一种次级立法。参见王锡锌《自由裁量权基准:技术的创新还是误用》,《法学研究》2008年第5期,第36-48页。也有学者指出,制定裁量基准的实践其实是一种微观的、以行政机关为主体的立法地方化的过程,本质上是一种“二次立法”或微观“再立法”。参见余凌云《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,《清华法学》2008年第3期,第54-80页。

• (3)学界还有一种观点可称为“软法规制说”,其认为行政裁量权基准是一种软法,是行政机关为规范和约束裁量权制定的具体标准,形式上是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款的具体化、细化和量化。参见姜明安《行政裁量的软法规制》,《法学论坛》2009年第4期,第5-11页。该说和“行政自制规范说”具有内在兼容性,二者对行政裁量基准性质和效力的认识是一致的。参见周佑勇《在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位》,《法学论坛》2009年第4期,第12-16页。

• (4)有学者提出,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身,上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。参见王天华《裁量标准基本理论问题刍议》《浙江学刊》2006年第6期,第124-132页。

• (5)日本学者几乎一致认为,裁量基准这类行政规则在行政组织内部具有拘束力。德国学者认为,对行政机关及其工作人员的约束力是裁量权基准作为法律上规则的法律特征。参见周佑勇《作为行政自制规范的裁量基准及其效力界定》,《当代法学》2014年第1期,第30-38页。

• (6)在日本,认为裁量权基准存在“外部化”的可能。在德国,现在也普遍承认裁量权基准事实上的外部效果具有法律意义。我国台湾地区及大陆行政法学者大多也认可裁量基准不仅对行政机关自身具有拘束效力,而且也能够产生对外的法律效力。参见章志远《行政裁量基准的理论悖论及其消解》,《法制与社会发展》2022第2期,第152-160页。

• (7)2018年中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》专门部署综合行政执法改革,明确要求组建市场监管、生态环境保护、文化、交通运输、农业等5支综合行政执法队伍。

• (8)参见福建省农业农村厅关于印发《福建省农业行政处罚自由裁量基准》的通知(闽农综[2020]14号)。

• (9)参见《四川省农业行政处罚裁量权适用规则》第十条。

• (10)参见《甘肃省农业行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》第十三条第二款、第三款。

• (11)参见《浙江省农业行政处罚自由裁量基准(一)》“有关说明”第一条,《江西省农业行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条,《江西省规范行政处罚裁量权规定》第十条,《上海市农业农村委员会关于印发农作物种子管理等11部行政处罚裁量基准的通知》(沪农委规[2020]4号)第一条、第三条,《重庆市农业委员会关于印发行政处罚裁量基准的通知》(渝农发[2011]204号)第二十三条。

• (12)参见《规范农业行政处罚自由裁量权办法》(中华人民共和国农业农村部公告第180号)第八条第一款。

• (13)参见《广西壮族自治区农业行政处罚自由裁量权适用规定》第九条。

• (14)参见贵州省农业农村厅关于印发《贵州省农业行政处罚自由裁量权基准(试行)》的通知(黔农发[2021]36号)、《河南省农业行政处罚自由裁量权基准制度》第六条、《湖南省农业行政处罚自由裁量权适用规定》第六条。

• (15)参见《广东省农业农村厅行政处罚自由裁量权适用规则》第三条第一款、第十七条。

• (16)参见《广州市农业局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第二条,《合肥市农委行政处罚自由裁量权暂行办法》第二条、第二十一条。

• (17)参见《湖南省农业行政处罚自由裁量权适用规定》第六条。

• (18)参见《湖南省行政程序规定》(湖南省人民政府令第310号)第九十一条第三款、第四款,《湖南省规范行政裁量权办法》(湖南省人民政府令第310号)第二条。

• (19)参见《浙江省农业行政处罚自由裁量基准(一)》“有关说明”第一条。

• (20)参见《浙江省行政处罚裁量基准办法》(浙江省人民政府令第335号)第五条第二款。

• (21)参见《山东省规范行政处罚裁量权办法》(山东省人民政府令第269号)第七条。

• (22)参见农业农村部第一批农业行政执法指导性案例,“一、天津市宝坻区某农资经营部经营假种子案”“二、浙江省温州市某农资经营部经营劣种子案”,网址为“http://www.moa.gov.cn/nybgb/2021/202103/202110/t20211020_6379828.htm”,最后访问日期为2022年11月20日。第二批农业行政执法指导性案例,“四、上海市奉贤区某农资公司销售应当审定未经审定的农作物种子案”“六、湖南省株洲市凌某某未经定点从事生猪屠宰活动案”“七、浙江省温州市某日用品有限公司经营假冒登记证农药案”,网址为“http://www.fgs.moa.gov.cn/gzdt/202202/t20220217_6388920.htm”,最后访问日期为2022年11月20日。第三批农业行政执法指导性案例,“福建省武夷山市某公司推广应当审定未经审定的水稻种子案”“浙江省丽水市某商务公司未取得兽药经营许可证经营兽药案”“四川省南充市嘉陵区某农资经营部经营未取得农药登记证的农药案”,网址为“http://www.moa.gov.cn/govpublic/CYZCFGS/202302/t20230210_6420347.htm”,最后访问日期为2023年8月30日。

• (23)参见农业农村部第一批农业行政执法指导性案例,网址为“http://www.moa.gov.cn/nybgb/2021/202103/202110/t20211020_6379828.htm”,最后访问日期为2022年11月20日。

• (24)参见农业农村部第一批农业行政执法指导性案例,网址为“http://www.moa.gov.cn/nybgb/2021/202103/202110/t20211020_6379828.htm”,最后访问日期为2022年11月20日。

• (25)参见《上海市农业农村委员会关于印发农作物种子管理等11部行政处罚裁量基准的通知》(沪农委规[2020]4号)。

• (26)参见农业农村部第二批农业行政执法指导性案例,网址为“http://www.fgs.moa.gov.cn/gzdt/202202/t20220217_6388920.htm”,最后访问日期为2022年11月20日。

• (27)参见《浙江省农业行政处罚自由裁量基准(一)》“有关说明”第一条。

• (28)参见农业农村部第二批农业行政执法指导性案例,网址为“http://www.fgs.moa.gov.cn/gzdt/202202/t20220217_6388920.htm”,最后访问日期为2022年11月20日。

• (29)“结合适用”在适用规则中并未出现,执法实践中也极为罕见,本文不作为一种执法适用方式进行讨论。

• (30)文化执法和交通执法领域关于行政处罚裁量权基准的适用方式的规定就是不一致的,文化执法领域要求“参照适用”,而交通执法领域要求“依据适用”。参见《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》(文旅综执发[2021]11号)第八条第一款、《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》(交政法发[2010]251号)第四条第(二)项。

• (31)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于印送〈立法技术规范(试行)(一)〉的函》(法工委发[2009]62号)。

• (32)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于印送〈立法技术规范(试行)(一)〉的函》(法工委发[2009]62号)。

• (33)参见《公务员法》第一百一十二条。

• (34)参见《行政处罚法》第四条、《行政许可法》第四条、《行政强制法》第四条。

• (35)参见《行政诉讼法》第六十三条。

• (36)参见《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法[2004]96号)第一条。

• (37)《中华人民共和国宪法》第五条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

• (38)《全面推进依法行政实施纲要》规定,行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

• (39)学界主流观点认为,人民法院可以参考《立法法》第一百零七条关于规章备案审查的内容进行参照适用的司法审查。参见何海波《行政诉讼法》,法律出版社2022年版,第100页;胡建淼《行政诉讼法学》,法律出版社2023年版,第391-392页。

• (40)司法实践中有观点指出,在行政诉讼案件中,人民法院审查行政机关依据规章作出的行政行为时,应按照《立法法》关于法律适用原则的规定,对该行为适用的规章依据进行审查。参见付国华、李向阳《规章在行政审判中的参照适用》,《人民司法》2011第24期,第51页。

• (41)阿卡迪原则,即行政机关遵守自己的规则可以使行政裁量的自我拘束方式成为重要的手段且发挥实际的功效,否则法院将会强制行政机关遵守,如此可以提升行政机关作出可信承诺的能力。参见高秦伟《论行政裁量的自我拘束》,《当代法学》2014年第1期,第39-49页。

• (42)这与行政机关对自己制定的各种规定,以及发布的决定、命令进行的自我监督不同,那是一种制度化的监督,而不是个案中的监督,且必须履行相应的法定程序。

• (43)参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八十三条。

• (44)参见《最高人民法院印发〈关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见〉的通知》(法[2021]294号)第八条。

• (45)参见《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》(国办发[2022]27号)第二条第(五)项。

• (46)参见《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》(国办发[2022]27号)第五条第(十二)项。

• (47)参见云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院(2008)文行终字第3号行政判决书。