储志豪

• 1:中国人民大学刑事法律科学研究中心

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摘要(Abstract)：

在法定犯时代，司法实践常以被告人认识到可能的违法性来回应违法性认识错误的抗辩，这涉及我国刑法理论关注不多的“未必的违法性认识”。界定未必的违法性认识时，不能直接挪用间接故意与过失的界分方案，而是应提倡侧重认识因素的“可能性说”。在行为人陷入不可消除的不法怀疑，且选择适法行为的能力受到影响的条件下，未必的违法性认识会引发期待可能性和责任的降低。未必的违法性认识在法定犯处存在典型的适用场景。在具体的应用示例中，当行为人因执行上级命令而构成法定犯时，前置法会就未必的违法性认识的处罚规则作出特别规定，执行者的罪责可能会据此被排除。此外，对超标车是否属机动车之争，也可借助法定犯未必的违法性认识的思路建立新的解决方案。

关键词(KeyWords)：未必的违法性认识;法定犯;可能性说;期待可能性

基金项目(Foundation):

作者(Author):储志豪

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• (1)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中刑一初字第80号刑事判决书。

• (2)BGH LMRR 1952,15.

• (3)关于违法性认识的对象,目前主要观点有二:一是主张违法性的“法”不限于刑法,二是主张限定为对违反刑法规范的认识。本文赞同后者。具体分析参见陈兴良《教义刑法学》,中国人民大学出版社2017年版,第548页;张明楷《刑法学》,法律出版社2021年版,第413-414页。

• (4)有关故意不应作为责任要素的理由论证,参见柏浪涛《违法性认识的属性之争:前提、逻辑与法律依据》,《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期,第23-25页。有关故意应作为构成要件要素的理由论证,参见蔡桂生《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》,《环球法律评论》2013年第6期,第68-69页。

• (5)有关支持故意论的理由论证,参见陈璇《责任原则、预防政策与违法性认识》,《清华法学》2018年第5期,第96-103页;贾宇《犯罪故意研究》,商务印书馆2020年版,第93页;王俊《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》,《清华法学》2022年第5期,第72-87页。

• (6)在责任论的立场下,同样不能混用“认识到可能违法”与“违法性认识可能性”,因为肯定未必的违法性认识,就无须进入违法性认识可能性有无的判断环节。

• (7)有关主观恶性的定义梳理,参见马荣春《人身危险性之界定及其与主观恶性、社会危害性的关系——基于刑法学与陈兴良教授商榷》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期,第150页。

• (8)盐酸丁二胍是否属于“有毒、有害的非食品原料”,这一认识是事实认识还是违法性认识可能存在分歧。在刑法错误论中,此种涵摄错误是事实错误还是违法性错误也存在争议。金德霍伊泽尔教授对此建议反向考察行为人为了纠错必须做什么,事实错误的行为人必须仔细勘察具体的行为所涉情况,而违法性错误的行为人则必须学习法规范的真实含义。但是,判断盐酸丁二胍的性质必须借助前置法规范才能完成,这表明行为人仔细勘察事实情况与学习法规范难以剥离。本文认为,此时纠错的重心偏向于学习法规范的真实含义,仅仅停留于事实情境中,无论如何仔细勘察均无济于事,因此可以将对盐酸丁二胍的这种认识纳入违法性认识的范畴,将相应的错误视为违法性认识错误。

• (9)具体是指2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

• (10)参见上海市浦东新区人民法院(2008)浦刑初字第2111号刑事判决书、海南省海南中级人民法院(2008)海南刑终字第20号刑事裁定书。

• (11)参见云南省大理白族自治州中级人民法院(2016)云29刑终196号刑事判决书。

• (12)参见四川省雅安市中级人民法院(2021)川18刑终12号刑事裁定书。

• (13)两派观点提出的具体理由参见赵永红、尤越《行刑衔接中的新能源尴尬和对策分析——电动三轮车肇事的司法争议及处理》,《中国检察官》2016年第12期,第4-5页。

• (14)例如串通投标罪的行为主体“招标人”和“投标人”的含义,理论中就有观点主张可以作相对于《中华人民共和国招标投标法》规定的扩大解释,参见张明楷《刑法学》,法律出版社2021年版,第1082页。

• (15)机动车和电动车的技术标准主要规定在《机动车运行安全技术条件》(GB 7258—2017)、《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》(GB/T 24158—2018)、《电动自行车安全技术规范》(GB 17761—2018)等规范中。

• (16)参见江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116刑初809号刑事判决书。

• (17)参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2016)浙0603刑初949号刑事判决书。

• (18)违法性认识和违法性认识可能性不是抽象而论的,而是需要与具体的行为模式和构成要件相关联,在徐某交通肇事案中,作为自然犯的过失致人重伤罪的违法性认识可能性不是问题,真正要考察的是作为法定犯的交通肇事罪。