姚显森,张遥远

• 1:河南大学诉讼法研究中心

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摘要(Abstract)：

为应对网络犯罪海量证据运用与罪量证明难题，司法解释扩张了刑事抽样证明的适用范围。这种扩张适用主要表现为从法定的特殊犯罪拓展为具有海量证据的犯罪，从实物证据扩张至部分言词证据，从控诉方延伸至辩护方。然而，在相关规则尚不完备的情况下，易出现过度减轻控诉方的证明义务，不当加重辩护方的辩护负担，大幅增加审判方的裁判错误等风险。鉴此，应系统建构风险防控的技术与法律机制。在技术方面，抽样总体满足数量与同质性要求，抽样样本量采用数量和比例相结合的判定标准，抽样方法应当具有可靠性。在法律方面，建立健全刑事抽样证明适用必要性的司法审查机制，明确规定刑事抽样证明主体的抽样开示义务，严格要求刑事抽样证明必须达到排除合理怀疑标准。

关键词(KeyWords)：刑事抽样证明;海量证据;网络犯罪;扩张适用

基金项目(Foundation):2021年河南省哲学社会科学规划年度项目“黄河流域环境犯罪类案类判问题研究”(项目编号：2021BFX016);; 2023年河南省高校人文社会科学一般项目“刑事程序权利体系化研究”(项目编号：2024-ZZJH-003);; 2023年河南大学研究生教育创新与质量提升工程项目“涉黑财产证明简化机制研究”(项目编号：SYLYC2023018)的阶段性研究成果

作者(Author):姚显森,张遥远

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• (1)“抽样证明”属于证明方法的范畴,是指在证据的性质、特征或者功能具有同质性的前提下,证明主体通过提取部分证据样本以证明部分事实的整体样态。根据一些学者的观点,“抽样取证”一词可以具有以抽样方法证明案件事实的内涵。但是该术语的使用会消弭证明主体、证明方法和证明阶段的特性,使得研究重心集中于侦查阶段抽样方法的设置上。本文集中于探讨审判阶段中证明主体适用抽样方法证明案件的过程,故采“抽样证明”一词。

• (2)在北大法宝“法律法规库”中,以“抽样”为关键词,进行全文检索,规定“抽样方法”的行政法规,达到了52部,足见抽样方法在行政执法领域运用的普遍性。

• (3)在北大法宝“司法案例库”中,以“抽样”为关键词,进行全文检索,共检索到裁判文书38 581份。其中以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为案由的裁判文书共19 954份,以“生产、销售伪劣商品罪”为案由的裁判文书共13 522份,两者合计占比达总裁判文书的87%。以这两个案由为主,进一步分析可得出,适用抽样的证据类别均表现为实物证据,例如食品、药品、动植物、化肥等。

• (4)参见辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191刑初418号刑事判决书。

• (5)《刑事诉讼法》第一百七十六条规定:人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。

• (6)参见浙江省丽水市中级人民法院(2021)浙11刑终14号刑事判决书。

• (7)参见辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191刑初418号刑事判决书。

• (8)参见广东省江门市中级人民法院(2020)粤07刑终181号刑事判决书。

• (9)参见江苏省无锡市惠山区人民法院(2018)苏0206刑初5号刑事判决书。

• (10)参见山东省聊城市中级人民法院(2021)鲁15刑终173号刑事判决书。

• (11)在北大法宝“司法案例库”中,以“抽样数量”为关键词,进行全文检索,共检索到裁判文书71份。

• (12)在北大法宝“司法案例库”中,以“样本数量”为关键词,进行全文检索,共检索到裁判文书47份。

• (13)非概率抽样并没有严格的定义,其最主要的特征是抽取样本时并不依据随机原则;概率抽样也称随机抽样,是指依据随机原则,按照某种事先设计的程序,从总体中抽取部分单元的抽样方法。参见金勇进、杜子芳、蒋妍《抽样技术》,中国人民大学出版社2015年版,第3-5页。

• (14)有学者以司法解释中的抽样取证规则为依据,指出现有研究将抽样证明等同于概率抽样证明,忽视了非概率抽样证明的存在。参见高童非《刑事抽样证明的类型化重释》,《中国刑事法杂志》2022年第3期,第106页。

• (15)大数定律:在对大量随机现象的重复试验和观察中,随着试验次数的增多,往往出现某种几乎必然的规律性。参见《数学辞海》编辑委员会编《数学辞海》(第一卷),中国科学技术出版社2002年版,第713页。

• (16)中心极限定理指:概率论中讨论随机变量序列部分和的分布,如何能近似于正态分布的一类定理的总称。参见《数学辞海》编辑委员会编《数学辞海》(第一卷),中国科学技术出版社2002年版,第714页。

• (17)《网络诈骗意见》第六条第一款规定:“办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”