庞伟伟

• 1:河南大学法学院

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摘要(Abstract)：

面对人类体外胚胎利用活动，《民法典》不仅选择积极介入而且决定有限开放。为避免潜在风险，《民法典》不仅直接规定了多种风险预防机制，如提高合法标准、设置三大底线和强调人格尊严，而且还间接引致了多种风险预防机制，如划定行为禁区、限制利用对象和实施伦理审查。即便是在《民法典》的框架下，对人类体外胚胎的利用活动所引发的损害进行救济依然是可能的。但是，《民法典》所能供给的侵权责任方案存在很多局限。因此，后续立法应同时引入其他损害救济方案。从我国现行立法来看，潜在选择有强制责任保险方案、商业保险方案、社会救助基金方案和国家补偿方案。后续立法甚至可以建立同时包含四者的综合救济体系。为确保受害人能获得救济，应由国家兜底。

关键词(KeyWords)：人类体外胚胎;人类辅助生殖技术;《民法典》第一千零九条;风险预防;国家补偿

基金项目(Foundation):2021年中国法学会部级法学研究课题“人类体外胚胎利用活动风险防控法律问题研究”[项目编号：CLS(2021)D50]的阶段性成果

作者(Author):庞伟伟

参考文献(References)：

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• [2]黄薇.中华人民共和国民法典人格权编释义[M].北京：法律出版社，2020:86-87.

• [3]王利明，程啸，朱虎.中华人民共和国民法典人格权编释义[M].北京：中国法制出版社，2020:187.

• [4]谢鸿飞.中国民法典的宪法功能：超越宪法施行法与民法帝国主义[J].国家检察官学院学报，2016(6):39-47.

• [5][9]程啸.侵权责任法：第3版[M].北京：法律出版社，2021:54,37.

• [6]梁漱溟.中国文化要义：第2版[M].上海：上海人民出版社，2011:76.

• [7]石冠彬.中华人民共和国民法典立法演进与新旧法对照[M].北京：法律出版社，2020:373.

• [8]陈甦，谢鸿飞.民法典评注·人格权编[M].北京：中国法制出版社，2020:154.

• [10]杨立新.从生命健康权到生命权、身体权、健康权：《民法典》对物质性人格权规定的规范创新[J].扬州大学学报(人文社会科学版),2020(3):38.

• [11]石佳友，庞伟伟.人体基因编辑活动的民法规制：以《民法典》第1009条的适用为例[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2020(6):44.

• [12][14]汪丽青.人类胚胎研究十四天规则的起源、发展及展望[J].医学与法学，2019(5):3,1.

• [13]李勇勇，翟晓梅.人类胚胎研究“14天期限”原则的伦理学探讨[J].医学与哲学，2018(6):26-27.

• (1)本条具体变化历程参见石冠彬《中华人民共和国民法典立法演进与新旧法对照》,法律出版社2020年版,第373页。

• (2)需要注意的是,尽管2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》(以下简称《科技进步法》)第二十九条完全可以涵盖人类体外胚胎的利用活动,但终究没有直接列明人类体外胚胎的利用活动。《科技进步法(2007年修订)》第二十九条规定:“国家禁止危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德的科学技术研究开发活动。”《科技进步法》2021年修订时,本条被修改且被调整至第一百零七条。

• (3)2001年2月20日,卫生部以第14号和第15号部长令颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》(在卫生部的官方通知中,这两个文件被简称为两个《办法》);同年5月14日,又以卫科教发(2001)143号发布了《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》。

• (4)事实上,不少学者之前都指出过该问题。参见张善斌、李雅男《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》,《科技与法律》2014年第2期,第294页;贾爱玲《“冷冻胚胎”的法律属性及其处置规则》,《兰州学刊》2017年第11期,第134页。

• (5)典型例证如《民法典》第一千一百二十条。本条规定:“国家保护自然人的继承权。”

• (6)典型例证如《民法典》第一千零七十二条第一款。本款规定:“继父母与继子女间,不得虐待或者歧视。”

• (7)本条共有63个汉字。

• (8)典型例证如《民法典》第九百九十一条。本条尽管意义重大,但仅有25个汉字。

• (9)典型例证如《民法典》第一千一百六十五条。尽管其同时规定了一般的过错责任和作为其变种的过错推定责任,但仅有61个汉字。

• (10)慈母之喻源于孟德斯鸠。参见孟德斯鸠《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年版,第190页。

• (11)对于这一称呼,官方文件是认可的。《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》,网址为“http://www.gov.cn/xinwen/2020-05/22/content_5513931.htm”,最后访问时间为2024年3月10日。

• (12)《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》,网址为“http://www.gov.cn/xinwen/2020-05/22/content_5513931.htm”,最后访问时间为2024年3月10日。

• (13)换言之,尽管《民法典》第一千零九条中的“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”尤为强调依法为之,但选择的仍然是有限放开方案。参见石佳友、庞伟伟《人体基因编辑活动的民法规制:以〈民法典〉第1009条的适用为例》,《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期,第43页。

• (14)《路易斯安那卫生法》(Louisiana Health Law)第三部分“人类胚胎(Human Embryos)”中也有禁止买卖人类体外胚胎的规定。LSA-R.S.9:122:“The use of a human ovum fertilized in vitro is solely for the support and contribution of the complete development of human in utero implantation.No in vitro fertilized human ovum will be farmed or cultured solely for research purposes or any other purposes.The sale of a human ovum,fertilized human ovum,or human embryo is expressly prohibited.”,网址为“https://biotech.law.lsu.edu/cases/la/health/embryo_rs.htm#:～:text=LA%2DRS%209%20%C2%A7121.&text=The%20use%20of%20a%20human,of%20human%20in%20utero%20implantation.&text=The%20sale%20of%20a%20human,human%20embryo%20is%20expressly%20prohibited”,最后访问时间为2024年3月10日。

• (15)当然,从“国家有关规定”在我国既有与人类体外胚胎有关的规范中占比较大以及“国家有关规定”在调整与人类体外胚胎有关的利用活动时本身也具有优势等角度分析,也能得出完全相同的结论。参见石佳友、庞伟伟《人体基因编辑活动的民法规制:以〈民法典〉第1009条的适用为例》,《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期,第43—44页。

• (16)参见黄薇《中华人民共和国民法典人格权编释义》,法律出版社2020年版,第85—86页;王利明、程啸、朱虎《中华人民共和国民法典人格权编释义》,中国法制出版社2020年版,第186—187页。

• (17)《卫生部为“单亲”生子特批文件》,网址为“https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/10/id/137889.shtml”,最后访问时间为2024年3月10日。

• (18)参见王贵松《中国代孕规制的模式选择》,《法制与社会发展》2009年第4期,第118—127页;杨遂全、钟凯《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》,《社会科学研究》2012年第3期,第77—83页;杨立新《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》,《法律适用》2016年第7期,第38—42页;曹永福《“代孕辅助生殖”作为一项权利的伦理论证》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期,第118—123页;何悦、俞风雷《我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角》,《法学杂志》2017年第5期,第46—52页。当然,还有不少学者主张应当全面禁止代孕。参见刘长秋《代孕规制的法律问题研究》,上海社会科学院出版社2016年版,第111—112页;陈甦、谢鸿飞《民法典评注·人格权编》,中国法制出版社2020年版,第164—165页。

• (19)参见杨遂全、钟凯《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》,《社会科学研究》2012年第3期,第81—83页;杨立新《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》,《法律适用》2016年第7期,第40—42页。

• (20)LSA-R.S.9:122:“The use of a human ovum fertilized in vitro is solely for the support and contribution of the complete development of human in utero implantation.No in vitro fertilized human ovum will be farmed or cultured solely for research purposes or any other purposes.The sale of a human ovum,fertilized human ovum,or human embryo is expressly prohibited.”,网址为“https://biotech.law.lsu.edu/cases/la/health/embryo_rs.htm#:～:text=LA%2DRS%209%20%C2%A7121.&text=The%20use%20of%20a%20human,of%20human%20in%20utero%20implantation.&text=The%20sale%20of%20a%20human,human%20embryo%20is%20expressly%20prohibited”,最后访问时间为2024年3月10日。

• (21)在《人类辅助生殖技术规范》(2003年修订)中,第一部分为“体外受精—胚胎移植及其衍生技术规范”,其中“管理”部分的第七项第(五)部分的内容为:“每周期移植胚胎总数不得超过3个,其中35岁以下妇女第一次助孕周期移植胚胎数不得超过2个。”在我国台湾地区,依照“人工生殖法(2018年修订)”第十六条的规定,不得“每次植入五个以上胚胎”。

• (22)德国哲学家康德强调:“人并不是物件,不是一个仅仅作为工具使用的东西,在任何时候都必须在他的一切行动中,把他当作自在目的看待……”康德《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2002年版,第48页。

• (23)《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第六条规定:“进行人胚胎干细胞研究,必须遵守以下行为规范:(一)利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚,其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。”

• (24)参见李勇勇、翟晓梅《人类胚胎研究“14天期限”原则的伦理学探讨》,《医学与哲学》2018年第6期,第27—28页;汪丽青《人类胚胎研究十四天规则的起源、发展及展望》,《医学与法学》2019年第5期,第3—4页。

• (25)参见王康《“基因编辑婴儿”人体试验中的法律责任——基于中国现行法律框架的解释学分析》,《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第5期,第134—144页;王康《基因编辑婴儿事件受害人的请求权》,《法律科学》2020年第3期,第86—99页。

• (26)对于无过错的医疗损害,有学者认为主要包括以下几种:第一,疾病的自然转归;第二,医疗意外;第三,并发症。参见肖柳珍《中国医疗损害责任制度改革研究》,中国政法大学出版社2014年版,第60—61页。

• (27)美国法官霍姆斯认为:“合理的政策判断就让损失处于它们所在处,除非显示有需要进行干涉的特殊理由。”小奥利弗·温德尔·霍姆斯《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第44页。

• (28)在美国、德国、日本和我国台湾地区,也有类似的制度。参见王泽鉴《侵权行为》(第3版),北京大学出版社2016年版,第26—27页。

• (29)《疫苗管理法》第五十六条第一款规定:“国家实行预防接种异常反应补偿制度。实施接种过程中或者实施接种后出现受种者死亡、严重残疾、器官组织损伤等损害,属于预防接种异常反应或者不能排除的,应当给予补偿。补偿范围实行目录管理,并根据实际情况进行动态调整。”