吴桐

• 1:中央民族大学法学院

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摘要(Abstract)：

法定犯时代的到来对司法实践长期坚守的“违法性认识不要说”形成冲击的同时，也使违法性认识错误的判断更加复杂。在刑事辩护中，违法性认识错误分别对应无罪辩护、罪轻辩护以及量刑辩护三种辩护事由。从刑事一体化视角来看，故意说主张违法性认识错误应表现为无罪辩护事由和罪轻辩护事由，责任说则认为违法性认识错误通常属于量刑辩护事由。三种辩护事由的实践运用比重不仅取决于如何理解违法性认识在犯罪论体系中的理论定位，也与不同辩护事由在刑事诉讼程序中的主张难易程度密切相关。在实体与程序的双重考量下，将违法性认识错误作为量刑辩护事由的做法可以有效平衡被告人利益诉求与刑事政策要求。对此，应坚守责任说的基本立场，充分发挥违法性认识错误作为量刑辩护事由的积极意义，从证明模式转型、证明责任分配以及证明标准廓清三个方面发挥其辩护实效。

关键词(KeyWords)：刑事一体化;刑事辩护;违法性认识错误;量刑辩护;证明模式

基金项目(Foundation):2021年国家社会科学基金一般项目“刑事证明困难的解决及其限度研究”(项目编号：21BFX187)的阶段性成果

作者(Author):吴桐

参考文献(References)：

• [1]江珞伊.违法性认识错误的司法困境与判断方法[J].中外法学，2023(1):182.

• [2]吴桐.违法性认识错误的证明困境及其出路[J].法商研究，2022(3):119.

• [3]陈瑞华.论刑事辩护的理论分类[J].法学，2016(7):68.

• [4]张明楷.刑法学：第6版[M].北京：法律出版社，2021:416.

• [5]张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京：北京大学出版社，2010:215.

• [6][16]陈瑞华.论量刑辩护[J].中国刑事法杂志，2010(8):6,7.

• [7]西岡正樹.刑法38条3項ただし書における「情状」と違法性の錯誤の処理[J].法政論叢，2017(66·67):25.

• [8]薮中悠.オーストリア刑法における違法性の意識と違法性の錯誤[J].慶應法学，2017(37):416.

• [9]南由介.違法性の意識：責任説の立場から[J].桃山法学，2016(8):20.

• [10]薛仁智.禁止错误法律效果之初探：为故意理论辩护[J].政大法学评论，2015(142):169.

• [11]陈璇.责任原则、预防政策与违法性认识[J].清华法学，2018(5):107.

• [12]劳东燕.责任主义与违法性认识问题[J].中国法学，2008(3):152.

• [13][17]王志远.在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识[J].法学家，2015(1):126,116.

• [14]田宏杰.走向现代刑法：违法性认识的规范展开[J].政法论坛，2021(1):76.

• [15]陈虎.罪名从轻辩护及其限制性操作[J].中国刑事法杂志，2010(8):15.

• [18]汉斯·海因里希·耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2017:602.

• [19]车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015(4):41.

• [20]王俊.违法性认识理论的中国立场[J].清华法学，2022(5):74.

• [21]张泽涛.行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理[J].政法论坛，2022(1):189.

• [22]周洪波.客观证明与情理推断：诉讼证明标准视野中的证明方法比较[J].江海学刊，2006(2):131.

• [23]左卫民.“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思[J].中国法学，2016(1):163.

• [24]陈晓东，蔡道通.刑事违法相对独立说之提倡[J].学海，2020(5):128.

• [25]向燕.论司法证明中的最佳解释推理[J].法制与社会发展，2019(5):192.

• [26]叶巍，单锋.刑事简化证明现象及评判[J].学海，2018(5):182.

• [27]张月满.量刑证据：从形式到实质[J].政法论丛，2018(1):158.

• [28]易延友.证据法学：原则、规则、案例[M].北京：法律出版社，2017:601.

• [29]王星译.刑事证明标准的规范功能与实践归宿[J].环球法律评论，2021(3):119.

• [30]李震，庄晨.我国律师刑事辩护权现状及原因分析[J].新疆社会科学，2016(6):91.

• (1)参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

• (2)“鹦鹉案”参见王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案,广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终1098号刑事判决书;“兰草案”参见秦运换非法采伐国家重点保护植物案,河南省卢氏县人民法院(2016)豫1224刑初208号刑事判决书;“玉米案”参见王力军涉嫌非法经营案,内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。

• (3)违法性认识的责任说与故意说主要讨论的是“违法性认识”在犯罪论体系中的定位问题。责任说认为违法性认识主要涉及规范评价问题,与作为事实判断的故意之间存在根本差别,所以不是故意的要素,而是故意之外影响责任的要素。故意说则认为,虽然传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识,但近年来违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件。有关故意说和责任说的刑法理论之争可参见王俊《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》,《清华法学》2022年第5期,第73—77页。

• (4)《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》要求,对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。

• (5)《最高人民法院最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“实施本解释规定的相关行为,在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时,应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录,行为手段、对野生动物资源的损害程度,以及对野生动物及其制品的认知程度等情节,综合评估社会危害性,准确认定是否构成犯罪,妥当裁量刑罚,确保罪责刑相适应;根据本解释的规定定罪量刑明显过重的,可以根据案件的事实、情节和社会危害程度,依法作出妥当处理。”