韩新远

• 1:郑州大学法学院

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摘要(Abstract)：

合法处理个人信息是个人信息保护的通识，其规范化进路是将“知情同意”作为认定处理行为合法与否的基础依据。“知情同意”在属于原则或规则的探讨上存在分歧，在法律性质的认定上存有争议，在实践效果层面为人诟病。通过学理审视，可发现“知情同意”是一种信息处理机制，体现了信息主体的意思自治，构成非典型性法律行为。“知情同意”的法律属性蕴含信息主体财产确权理念。信息主体与信息处理者通过“知情同意”达成一项信息处理合同，该合同构造了个人信息处理的内部合法性边界。既有法律规定和社会共同认可的价值观念等构造的外部边界对内部边界起必要的补强和限制作用。为使“知情同意”作为个人信息处理合法性基础具有更清晰的逻辑起点和更具可操作性的机制抓手，还需要剖析个人信息概念的二元架构，区分个人信息与个人数据，深化个人信息保护检察公益诉讼。

关键词(KeyWords)：知情同意;个人信息;信息主体;数据确权;公益诉讼

基金项目(Foundation):2024年河南省高等学校重点科研项目软科学研究计划“数字经济时代个人信息的财产权化研究”(项目编号：24B790028)的阶段性成果

作者(Author):韩新远

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• (1)参见田野《大数据时代知情同意原则的困境与出路——以生物资料库的个人信息保护为例》,《法制与社会发展》2018年第6期,第111页;张新宝《个人信息收集:告知同意原则适用的限制》,《比较法研究》2019年第6期,第1页。

• (2)一是认为人是目的不是手段,人格权若被物化,将有损人格尊严的至上性;二是认为个人信息权是一种边界相对模糊的框架性权利,且缘于信息的复制、共享和可重复利用等特性,这样的财产权利将是一种“不完全”绝对权;三是个人信息并非信息主体独自生产,是与其他主体、信息处理者协同共创的产品;四是个人权利能力不对等,交易双方的经济、技术和信息地位往往不对等,个人与信息处理者之间处于非对称权力结构,个人信息交易对价难以公允。参见张里安、韩旭至《大数据时代下个人信息权的私法属性》,《法学论坛》2016年第3期,第124—127页;王锡锌《个人信息国家保护义务及展开》,《中国法学》2021年第1期,第146—148页;Zech,Herbert,Information als Schutzgegenstand.Mohr Siebeck,2012,S.87 ff;Lemley,Mark A.“Private Property”,Stanford Law Review 52,no.5(2000):1545—1547;Cohen,Julie E.“DRM and Privacy.”Communications of the ACM 46.4(2003):46—49.

• (3)保罗·萨缪尔森指出,当信息不再依赖于有形载体时便需要赋予个人以信息财产权,Samuelson,Pamela.“Privacy as intellectual property.”Stan.L.Rev.52(1999):1125.;阿瑟·R.米勒认为,保护隐私最容易的途径是将个人信息的控制作为数据主体拥有的财产权来对待,Miller,Arthur R.“Personal privacy in the computer age:The challenge of a new technology in an information-oriented society.”Mich.L.Rev.67(1968):1089.;阿兰·威斯丁指出,可将个人对信息人格决定权界定为财产权,Westin,Alan F.“Privacy and freedom.”Washington and Lee Law Review 25.1(1968):166.;劳伦斯·莱斯格认为,应采取财产制度来保护个人数据,赋予信息隐私主体选择权,参见劳伦斯·莱斯格《代码2.0 网络空间中的法律》修订版,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2018年版,第244—246页。国内主张创设信息财产权的学者有彭诚信、申卫星等,参见申卫星《数字权利体系再造:迈向隐私、信息与数据的差序格局》,《政法论坛》2022年第3期,第100页;彭诚信《论个人信息的双重法律属性》,《清华法学》2021年第6期,第82—83页。

• (4)《民法典》第一百二十七条关于数据的规定并未处于人格权的规范脉络,而且将数据与虚拟财产并列,由此便为数据成为财产权的客体提供了规范依据。既然数据能成为财产权客体,那么也就为信息主体拥有信息财产权提供了接口。

• (5)在这个信息交易合同中,信息主体提供了个人信息,而信息处理者支付的交易对价是可度量化的货币、优先服务还是其他可感知的利益,仍需要在实践中继续摸索和博弈。

• (6)参见杨立新《私法保护个人信息存在的问题及对策》,《社会科学统一战线》2021年第1期,第197—199页;王锡锌《个人信息权益的三层构造及保护机制》,《现代法学》2021年第5期,第110—111页。

• (7)参见最高人民法院2022年12月26日发布的第35批指导性案例。

• (8)参见刘练军《个人信息与个人数据辨析》,《求索》2022年第9期,第152页;周斯佳《个人数据权与个人信息权关系的厘清》,《华东政法大学学报》2020年第2期,第89—90页。

• (9)信息与载体是一种内容与形式的关系,一种“容纳之物”和“容器”的关系。日常生活中,人们一般不会刻意区分“容器”和“容纳之物”,而是统称为“信息”,将其与负载信息的载体混为一谈,从而将信息归结为传输信息的物质媒介。例如将人体感官感受不到的无线电波、网络信号视为潜在的信息,将书上的文字、图形以及道路上的交通指示灯视为信息,将荧屏上的动画、视频看作信息。其实,这都是一种误解。

• (10)参见梅夏英《数据的法律属性及其民法定位》,《中国社会科学》2016年第9期,第168页;梅夏英《信息和数据概念区分的法律意义》,《比较法研究》2020年第6期,第153页。

• (11)关于信息与数据的物理同质性这一点,可以从《个人信息保护法》第四条对个人信息的定义与《数据安全法》第三条对数据的定义比较中看出,两者构成了一种循环解释。

• (12)参见张新宝《〈民法总则〉个人信息保护条文研究》,《中外法学》2019年第1期,第67—68页;刘金瑞《个人信息与权利配置——个人信息自决权的反思和出路》,法律出版社2017年版,第109—119页。

• (13)参见杨雅妮《个人信息保护民事公益诉讼案件范围研究》,《重庆大学学报》(社会科学版)2023年第4期,第216—229页;许身健、张涛《个人信息保护检察公益诉讼的法理基础与制度完善》,《法学论坛》2023年第1期,第95—110页。