陈佳琳

• 1:北京大学法学院

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摘要(Abstract)：

房屋征收实物补偿下的物上代位，属非因法律行为产生的物权变动，抵押权人对置换房所享有的抵押权不受登记生效主义的制约。但权利外观的缺失将招致两重现实风险。一是置换房被后设立且先登记的其他抵押权人优先受偿。法定抵押权的绝对优先理论、以成立时间确定顺位理论、物上代位中的顺位保留理论均存缺陷，或无法实质解决问题，或将冲击交易安全。二是发生不动产权利负担的消极善意取得，阻却抵押权的追及效力。据此，有必要在置换房移转后及时衔接抵押登记。通知义务的配置是推进登记的前提，除抵押人外，处于风险控制源头、负有权属调查义务的征收人，也应就产权置换事实对抵押权人承担通知义务。具体规则上，可对置换房抵押权设10日的登记期限，并配置债权法定加速到期规定;或借鉴代位申请制度，由抵押权人直接代位抵押人申请置换房转移登记，同时一并办理抵押登记，以此兼顾物权保护与交易安全。

关键词(KeyWords)：物上代位;实物补偿;抵押权;征收;登记

基金项目(Foundation):

作者(Author):陈佳琳

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• (1)参见浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民终6741号民事判决书;安徽省滁州市中级人民法院(2016)皖11民终700号民事判决书。

• (2)在此意义上,除了无须另行登记外,抵押权人得就置换物行使优先受偿权也不以重新订立抵押合同为前提。正如有判决指出:物上代位基于法定,无须另行签订抵押协议以徒增债权人负担,影响政府征收效率。参见湖北省高级人民法院(2020)鄂行终557号行政裁定书。

• (3)参见最高人民法院(2020)最高法民再31号民事判决书;福建省福州市中级人民法院(2022)闽01民终1381号民事判决书;江西省吉安市中级人民法院(2022)赣08执复33号民事裁定书;福建省厦门市思明区人民法院(2020)闽0203民初21579号民事判决书;贵州省遵义市红花岗区人民法院(2020)黔0302民初13590号民事判决书等。

• (4)已有城市开展置换房预告抵押登记的实践,如《温州市区保障性安置房预告登记管理办法(试行)》(征求意见稿)指出“以已认购定位,但尚未办理房屋登记的保障性安置房向银行业金融机构抵押融资的均可按照本办法办理购房预告登记和抵押权预告登记”,以应对拆迁户缴款所面临的资金压力问题。温州市人民政府https://www.wenzhou.gov.cn/art/2017/9/13/art_1217832_10704955.html?eqid=eeaa43ea000e852a0000000464813fbb,最后访问时间:2023年9月28日。

• (5)参见福建省福州市中级人民法院(2022)闽01民终1381号民事判决书。

• (6)此处抵押物转让所发生的善意取得,与抵押权人和抵押人间是否存在限制或禁止转让抵押物的约定无关。即便此前有约定且已登记于被征收房屋的登记簿上,因发生物上代位后缺乏置换房上的抵押登记表征,基于对善意受让人的信赖保护,仍应发生善意取得结果。但抵押权人可在置换房的抵押登记中,要求延续此前的约定记载。

• (7)《德国民法典》第891条规定:“权利为特定人之利益而登记于土地登记簿者,推定其权利属于该受益人。登记于土地登记簿之权利经涂销者,推定其权利不存在。”台湾大学法律学院、台大法学基金会编译,北京大学出版社2016年版。

• (8)我国台湾地区“民法”第七百五十九条之一规定:“不动产物权经登记者,推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人,已依法律行为为物权变动之登记者,其变动之效力,不因原登记物权之不实而受影响。”

• (9)对于“该动产上的原有权利消灭”,一般理解为是善意取得系原始取得,故不再承受权利负担,此种理解正确。此处只是为找到我国现行法上关于消极善意取得的体现,因而对《民法典》第三百一十三条作出了逻辑上可能的另一种解释。

• (10)参见福建省福州市中级人民法院(2022)闽01民终1381号民事判决书。

• (11)司法实践中也有法官认可此观点,比如在江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终5907号民事判决书中,二审法院判决认为,房屋征收部门应当通过查询不动产登记簿等方式调查被拆迁房屋的所有权、抵押权等权属情况,从而应当知道或已知道案涉房屋上存在抵押权。

• (12)《德国民法典》第1128条第3款对保险金物上代位的规定中也指出:“保险人对于可就土地登记簿而获知之抵押权,不得主张为不知。”台湾大学法律学院、台大法学基金会编译,北京大学出版社2016年版。

• (13)参见江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终3241号民事判决书;江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终5907号民事判决书;广东省湛江市中级人民法院(2022)粤08民终1195号民事判决书。

• (14)本文只是针对房屋征收实物补偿下的物上代位,认为《民法典担保制度解释》第四十二条的通知环节不必要,但并不否认其他情形下第四十二条规定的合理性,比如在非征收的抵押物毁损、灭失场合,给付义务人无法定查询义务,完全可能对之前存在的抵押负担不知情,此时应由抵押人通知抵押权人,抵押权人再及时通知给付义务人物上代位的事实,或由抵押人直接通知给付义务人。

• (15)《德国民法典》第1128条规定:“建筑物已付保险者,保险人对被保险人之支付保险金额,须系于保险人或被保险人已将损害之发生通知抵押权人且于收到通知后已经过一个月后为之,对抵押权人始生效力。抵押权人于此项期间内得就保险金额之支付,对保险人声明异议。不能通知者,得毋庸为通知;于此情形,一个月之期间,自保险金额之清偿期届至时起算。抵押权人对保险人告知抵押权时,保险人对被保险人所为之支付,仅以抵押权人以书面同意支付者为限,得对抗抵押权人。其他情形,适用关于设质债权之规定;但保险人对于可就土地登记簿而获知之抵押权,不得主张为不知。”台湾大学法律学院、台大法学基金会编译,北京大学出版社2016年版。

• (16)我国台湾地区“民法”第九百零七条规定:“为质权标的物之债权,其债务人受质权设定之通知者,如向出质人或质权人一方为清偿时,应得他方之同意。他方不同意时,债务人应提存其为清偿之给付物。”

• (17)参见江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终5907号民事判决书;广东省湛江市中级人民法院(2022)粤08民终1195号民事判决书。

• (18)实践中,部分置换房因产权原因,三到五年之内所有人的处分权会受到限制(不得转让、抵押等)。如在这种情形下,登记的时点就未必如此处所述急迫。但这不妨碍本文所探讨的,是针对置换房移转后即得交易之正常情形下,对抵押权人的保护路径。

• (19)Uniform Commercial Code,§9-315.Secured Party’s Rights on Disposition of Collateral and in Proceeds.(d) Continuation of perfection.A perfected security interest in proceeds becomes unperfected on the 21st day after the security interest attaches to the proceeds unless:(1) the following conditions are satisfied:(A) a filed financing statement covers the original collateral;(B) the proceeds are collateral in which a security interest may be perfected by filing in the office in which the financing statement has been filed;and (C) the proceeds are not acquired with cash proceeds;(2) the proceeds are identifiable cash proceeds;or (3) the security interest in the proceeds is perfected other than under subsection (c) when the security interest attaches to the proceeds or within 20 days thereafter.

• (20)《国务院办公厅关于压缩不动产登记办理时间的通知》(国办发[2019]8号)中规定:“2020年底前,不动产登记数据完善,所有市县不动产登记需要使用有关部门信息的全部共享到位,‘互联网+不动产登记’在地级及以上城市全面实施,全国所有市县一般登记、抵押登记业务办理时间力争全部压缩至5个工作日以内。”

• (21)比如,在天津翠金湖房地产开发有限公司、中国华融资产管理股份有限公司天津市分公司金融不良债权追偿纠纷上诉案中,当事人签订的《抵押合同》约定:抵押财产被列入征收范围的,采用产权调换补偿形式时,抵押权人有权要求抵押人办理新的抵押登记。参见天津市高级人民法院(2020)津民终1329号民事判决书。再如,在陈妍婷、中国农业银行股份有限公司永泰县支行等金融借款合同纠纷民事二审案中,当事人签订的《个人担保借款合同》约定:若征收采取产权调换形式,借款人、抵押人应与贷款人协商提前清偿债务,或以调换的房屋继续设定抵押,配合现贷款人为调换房屋办理预告登记和抵押登记。参见福建省福州市中级人民法院(2022)闽01民终1381号民事判决书。

• (22)我国台湾地区“土地登记规则”第二十七条规定:“下列登记由权利人或登记名义人单独申请之:一、土地总登记;二、建物所有权第一次登记;三、因继承取得土地权利之登记;四、因法院、行政执行分署或公正第三人拍定、法院判决确定之登记;……十九、依‘民法’第九百零六条之一第二项规定抵押权之登记;……二十四、其他依法律得单独申请登记者。”

• (23)我国台湾地区“土地登记规则”第三十四条对申请登记的材料要求作了规定:“申请登记,除本规则另有规定外,应提出下列文件:一、登记申请书;二、登记原因证明文件;三、已登记者,其所有权状或他项权利证明书;四、申请人身份证明;五、其他由中央地政机关规定应提出之证明文件。前项第四款之文件,能以电脑处理达成查询者,得免提出。”