于润芝

• 1:苏州大学王健法学院

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摘要(Abstract)：

现有理论中,数据、系统、信息构成了围绕数据的技术性特征的不同面向与取舍的选择,也构成了《刑法》第二百八十五条第二款与第二百八十六条第二款的不同规范目的。数据在存在形态和价值内容上独立于计算机信息系统,与“信息”也分别代表了不同层面的问题域。当前我国刑法理论应选取“数据中心”的路径,将数据控制利益作为新的价值形式予以保护。数据犯罪的法益建构应着眼于数据控制的状态所具有的社会意义和实际利益。数据控制利益具有包容性,数据犯罪作为普通法条,一般情况下是“备而不用”的立法设置,刑法要对数据控制状态体现的利益诉求进行识别,活用罪数竞合关系合理划定数据犯罪与传统犯罪的适用范围。

关键词(KeyWords)：数据犯罪;数据控制;数据开放;阻挡层法益

基金项目(Foundation):2021年国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生项目”(项目编号：202106210296)的阶段性成果

作者(Author):于润芝

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• (1)参见北京市海淀区(2017)京0108刑初2384号刑事判决书。

• (2)关于此种立法模式的详细论述,参见李源粒《破坏计算机信息系统罪“网络化”转型中的规范结构透视》,《法学论坛》2019年第2期,第41页。

• (3)2011年8月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《计算机解释》)通过扩张法条中“计算机信息系统”的范围来强化对数据的保护。

• (4)例如,《刑法》第二百八十条第一款规定的构成要件是“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章”,然而,对于“伪造、变造、买卖”行为而言,保护的是国家机关公文、证件、印章的公共信用,只要是应当由国家机关制造的即可,并不限于对应着真实存在的国家机关公文、证件、印章;然而,对于“盗窃、抢夺、毁灭”行为而言,保护的是国家机关公文、证件、印章的证明作用,必须是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。参见张明楷《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第1360—1362页。由此看出,即使法条表述相同,因行为构造和保护法益的区别作含义不同的解释也是正常现象。因此,将“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”解释为“数据”,不存在障碍。

• (5)参见最高人民检察院法律政策研究室《网络犯罪指导性案例实务指引》,中国检察出版社2018年版,第7页。

• (6)关于该种学说的详细论述,参见前田雅英《刑法各論講義》(第5版),东京大学出版会2011年版,第170页;曾根威彦《刑法各論》(第5版),弘文堂2012年版,第79页。

• (7)参见张明楷《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第1224页。

• (8)关于此种观点的论述,参见刘宪权《数据犯罪刑法规制完善研究》,《中国刑事法杂志》2022年第5期,第20页。

• (9)参见浙江省台州市中级人民法院(2020)浙10刑终334号刑事裁定书。

• (10)如果刑法中增设了“妨害业务罪”,部分企业数据的控制利益可能会与“妨害业务罪”的保护法益发生重合。

• (11)2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》中规定,以不正当手段获取权利人的商业秘密,不论是否披露、使用或者允许他人使用,损失数额都可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

• (12)参见上海市第二中级人民法院(2021)沪02刑终469号刑事裁定书。

• (13)参见江苏省宿迁市中级人民法院(2012)宿中刑终字第0042号刑事裁定书。

• (14)参见江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中刑终字第0055号刑事判决书。

• (15)采取此种观点的论述,参见刘艳红《网络爬虫行为的刑事规制研究——以侵犯公民个人信息犯罪为视角》,《政治与法律》2019年第11期,第24页;张勇《数据安全法益的参照系与刑法保护模式》,《河南社会科学》2021年第5期,第51页。

• (16)参见天津市第一中级人民法院(2021)津01刑终209号刑事裁定书。

• (17)被告人删除充值记录后,在被害人向其索要收费时隐瞒充值事实也构成诈骗罪。对于普通侵占罪而言,由于法定刑较低,不宜认为后续为了确保侵占的诈骗行为构成共罚的事后行为;但职务侵占罪的法定刑较高,可以认为职务侵占罪包括性评价了后续的诈骗,按照职务侵占罪处理即可。