刘志伟,储琪

• 1:北京师范大学法学院

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摘要(Abstract)：

日本关于存款占有问题的讨论，表现为存款名义人占有说与银行占有说关于“现金的占有归属”问题之争。由于能够确保刑罚适用的均衡，存款名义人占有说在日本逐渐处于通说地位，法律支配的占有概念也因此为学界所接受。在研究我国的存款占有问题时，参考日式经验确有必要。但是一方面，存款名义人占有说自身仍有诸多缺陷，能否将其应用于我国司法实践还需慎重考虑;另一方面，在现有引用存款名义人占有说处理我国存款占有问题的讨论中，学者们对学说的基本内容仍然缺乏统一、准确的认识。中日两国的立法差异表明，我国存款占有的研究不能仅考虑“存款现金的占有归属”，还应一并考虑“存款债权的占有归属”。对前者的判断不存在争议，对后者的判断可考虑引入“准占有”。

关键词(KeyWords)：日本刑法;存款占有;存款名义人占有说;银行占有说

基金项目(Foundation):2020年国家社会科学基金重大项目“防控突发公共卫生事件的刑法对策研究”(项目编号：20AFX014);; 2019年司法部国家法治与法学理论研究项目“现代信息科技的运用给刑法带来的挑战及其应对”(项目编号：19SFB2018)的阶段性成果

作者(Author):刘志伟,储琪

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• (1)何鹏案案情如下:被告人何鹏在持账面余额仅为10元的储蓄卡到自动取款机处查询生活费是否到账时,发现卡内多出了多达百万数额的存款。何鹏尝试成功取款100元后两天内从多个自动取款机处共计取款429 700元,后将这笔现金部分藏匿,部分用于挥霍,法院以盗窃罪追究何鹏的刑事责任。参见鲁生《“云南许霆案”更值得追问》,《检察日报》2008年4月9日,第3版。

• (2)相关论述参见张明楷《许霆案的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期,第34页;徐凌波《存款占有的结构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》,中国法制出版社2018年版,第169页。

• (3)根据《日本刑法典》247条的规定,背任罪是指为他人处理事务的人,基于为自己或第三者谋利益,或是以损害委托人利益为目的,实施违背任务造成财产损失的行为。原文为:“他人のためにその事務を処理する者が,自己若しくは第三者の利益を図り又は本人に損害を加える目的で,その任務に背く行為をし,本人に財産上の損害を加えたときは,五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。”

• (4)这些犯罪分别规定在《日本刑法典》第246条第2款、第249条第2款。

• (5)这些犯罪分别规定在《日本刑法典》第252条、第253条。

• (6)由上文可知,在给存款占有案件的被告人定罪时,依据存款名义人占有说确定的罪名比依据银行占有说确定的罪名更能确保刑罚适用的均衡,这就体现了“以刑制罪”理念——在符合何种构成要件不甚清晰的疑难案件中,在教义学允许的多种可能选择之间,立足量刑的妥当性,反过来考虑与裁量的相对妥当的刑罚相适应的罪名是哪个。

• (7)《日本民法典》第666条规定了“消费寄存”,也即本文所称的“消费寄托”。第666条第2款规定,根据存款或者储蓄的相关契约保管金钱的情形,可以按照合同消费寄存物的规定处理。原文为:“前項において準用する第591条第1項の規定にかかわらず、前項の契約に返還の時期を定めなかったときは、寄託者は、いつでも返還を請求することができる。”

• (8)《日本民法典》176条规定了物权的变动规则:物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。原文为:“物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。”

• (9)《日本民法典》177条规定了不动产物权的对抗要件:不动产物权的取得、丧失及变更,非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人。原文为:“不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。”

• (10)许霆案案情如下:被告人许霆持余额为176.97元的银行卡前往ATM机处欲取款100元现金,无意输入取款1 000元的指令,机器随即根据指令出钞1 000元,此时卡上余额显示只扣除了1元。意识到机器发生故障后,许霆先后在该ATM机处取走共计174 000元现金,后携款逃匿。法院认定许霆具有非法占有目的,采用秘密手段窃取银行资金173 826元(账户内174元属许霆个人合法财产,故从总数中扣除),以盗窃罪追求许霆的刑事责任。参见(2008)穗中法刑二重字第2号。