谭波,张增辉

• 1:海南大学法学院

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摘要(Abstract)：

对复合式行政行为的类型化及法治改造，有明显的实践需求，表现在契合基层共同治理的法治化趋势、重新识别行政行为过程的需要，也是促成“权责统一”实现的需要。复合式行政行为涵盖明示的复合式行政行为和暗示的复合式行政行为。明示复合式行政行为包括主体复合式行政行为、行为内容复合式行政行为和意思表示复合式行政行为，暗示复合式行政行为则分为裁量性复合式行政行为和附条件复合式行政行为。对各种代表不同行政趋势的复合类型，可根据处分性的统一标准，在治理理论、行政过程论、权责一致理论的指导下进行法治改造。同时对明示复合的行政行为还可依据类型化分析的技术明确其责任分配规则，以处分性为标准来对应权责，同时避免出现政出多门的行为模式表述，对法律语词的涵义进行统一；而对暗示复合式行政行为，更要注重处分性原则的扩展适用，填补原有法律规范中的结构缺项和表述空白，使其对应的法律规范完整化，解决处分性缺位的问题，从良法的渠道促进善治。

关键词(KeyWords)：行政行为;复合式行政行为;处分性

基金项目(Foundation):2020年国家社科基金一般项目“央地立法权的事权配置思路与行使限度研究”(项目编号：20BFX033);; 2022年海南省法学会法学研究委托重点课题“海南自贸港损害营商环境行为责任追究问题研究”[项目编号：HNFX(WT)2022-02]的阶段性成果

作者(Author):谭波,张增辉

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• (1)《条例》第三条:“物业管理应当遵循党委领导、政府主导、业主自治、专业服务、社区治理、多方参与相结合的原则。推动在业主委员会、物业服务人中建立党组织,发挥党建引领作用。建立党建引领下的社区居民委员会、业主委员会、物业服务企业协调运行机制,充分调动居民参与积极性,加强社区治理。推动符合条件的社区党组织和居民委员会成员通过法定程序兼任业主委员会成员。”第四条:“县级以上人民政府应当加强对物业管理工作的领导,将物业管理纳入社区治理体系。”

• (2)《中华人民共和国城市社区居民委员会组织法(修订草案征求意见稿)》第一条(立法依据与宗旨):“为了健全中国共产党领导下充满活力的基层群众自治制度,坚持和完善人民当家作主制度体系,加强城市社区居民委员会建设,完善社区治理,由居民群众依法办理自己的事情,维护居民合法权益,根据宪法,制定本法。”第九条(居民委员会的职责)居民委员会应当依法履行下列职责:“……(八)支持和引导群团组织、社会组织、社会工作者、志愿者、驻社区单位、物业服务企业以及其他社会力量参与社区治理、提供社区服务。”

• (3)《行政处罚法》第二十四条:“省、自治区、直辖市根据当地实际情况,可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使,并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设,按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督、建立健全行政处罚协调配合机制,完善评议、考核制度。”

• (4)参见最高人民法院(2017)最高法行申295号行政裁定书。

• (5)《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释[2009]20号)第四条的规定。同时可参见薛政《行政诉讼法注释书》,中国民主法制出版社2020年版,第201页。

• (6)《城乡规划法》第五十六条:“依照本法规定应当给予行政处罚,而有关城乡规划主管部门不给予行政处罚的,上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其作出行政处罚决定或者建议有关人民政府责令其给予行政处罚。”

• (7)《安全生产法》第一百一十五条:“予以关闭的行政处罚由负有安全生产监督管理职责的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定。”

• (8)《草原法》第三十八条:“确需征用或者使用草原的,必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”

• (9)《城乡规划法》第三十八条第二款:“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”

• (10)《土地管理法》第五十六条:“建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府自然资源主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”

• (11)《城乡规划法》第三十九条:“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。”

• (12)《拍卖法》第十一条:“拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。”

• (13)《商业银行法》第十六条:“经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。”

• (14)《城市供水条例》第十三条:“县级以上地方人民政府环境保护部门应当会同城市供水行政主管部门、水行政主管部门和卫生行政主管部门等共同划定饮用水水源保护区,经本级人民政府批准后公布。”

• (15)《湿地保护法》第四十二条:“修复重要湿地应当编制湿地修复方案。重要湿地的修复方案应当报省级以上人民政府林业草原主管部门批准。林业草原主管部门在批准修复方案前,应当征求同级人民政府自然资源、水行政、住房城乡建设、生态环境、农业农村等有关部门的意见。”

• (16)《烟草专卖法实施条例》第五十七条:“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见,责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。”

• (17)《烟草专卖法》第十六条:“经营烟草制品零售业务的企业或者个人,由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托,审查批准发给烟草专卖零售许可证。”

• (18)《浙江省消防救援总队关于推行消防领域轻微违法行为不予处罚制度的实施意见》中关于“限期改正”中限期的认定标准为当事人承诺的规定期限内,在承诺改正期限届满后2个工作日内仍未改正的,依法实施行政处罚。“就责令限期改正的期限而言,行政机关应当结合违法行为的具体情况来考察,如果还未造成危害后果的应当以足以避免危害后果的产生所需时间为衡量标准,如果已经造成轻微危害后果的则应当以足以消除该危害后果并挽回损失所需时间为衡量标准。”同时可参见江国华、丁安然《“首违不罚”的法理与适用——兼议新〈行政处罚法〉第33条第1款之价值取向》,《湖北社会科学》2021年第3期,第143-153页。

• (19)《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》中设定“及时改正”的认定参考标准:“当事人在市场监管部门立案前主动改正违法行为,可以认定为及时改正;市场监管部门责令限期改正,当事人在限期内改正违法行为的,可以认定为及时改正。除法律、法规、规章另有规定外,责令限期改正的期限一般为十五日。”《重庆市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》中关于“及时改正”中的“及时”认定标准也分为三种,但是没有明确的时间规定:既包括当事人在市场监管部门发现违法行为前主动改正;也包括在市场监管部门立案查处后、作出不予行政处罚决定前主动改正;还包括在市场监管部门责令限期改正后,在限期内予以改正。

• (20)《土地管理法》第八十三条:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”

• (21)参见河南省高级人民法院(2019)豫行申909号行政裁定书。

• (22)《安全生产法》第一百一十二条:“生产经营单位违反本法规定,被责令改正且受到罚款处罚,拒不改正的,负有安全生产监督管理职责的部门可以自作出责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。”

• (23)《公路安全保护条例》第六十条:“违反本条例的规定,有下列行为之一的,由公路管理机构责令改正,可以处3万元以下的罚款:(一)损坏、擅自移动、涂改、遮挡公路附属设施或者利用公路附属设施架设管道、悬挂物品,可能危及公路安全的;(二)涉路工程设施影响公路完好、安全和畅通的。”《公路安全保护条例》第六十二条第一款:“违反本条例的规定,未经许可进行本条例第二十七条第一项至第五项规定的涉路施工活动的,由公路管理机构责令改正,可以处3万元以下的罚款。”

• (24)《公路法》第六十四条:“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”

• (25)本文所称的“处分性”,更类似于民法中“处分权能”的含义,从外延上狭义于日本“行政处分”制度中的“处分性”理论。对比参见杨官鹏《日本行政法的“处分性”判断与判例动向研究》,沈岿《行政法论丛(第28卷)》,法律出版社2022年版,第222-247页。

• (26)《行政处罚法》第二条:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”

• (27)参见最高人民法院(2017)最高法行申1129号行政裁定书。

• (28)参见最高人民法院(2017)最高法行申143号行政裁定书。

• (29)参见最高人民法院(2016)最高法行申87号行政裁定书。

• (30)《保安服务管理条例》第十一条:“申请设立从事武装守护押运服务的保安服务公司,应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条、第十条规定条件的材料。保安服务公司申请增设武装守护押运业务的,无需再次提交证明其符合本条例第八条规定条件的材料。受理的公安机关应当自收到申请材料之日起15日内进行审核,并将审核意见报所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关。省、自治区、直辖市人民政府公安机关应当自收到审核意见之日起15日内作出决定,对符合条件的,核发从事武装守护押运业务的保安服务许可证或者在已有的保安服务许可证上增注武装守护押运服务;对不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。”

• (31)《渔业法实施细则》第十五条:“国家对捕捞业,实行捕捞许可制度。从事外海、远洋捕捞业的,由经营者提出申请,经省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门审核后,报国务院渔业行政主管部门批准。从事外海生产的渔船,必须按照批准的海域和渔期作业,不得擅自进入近海捕捞。近海大型拖网、围网作业的捕捞许可证,由国务院渔业行政主管部门批准发放;近海其他作业的捕捞许可证,由省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门按照国家下达的船网工具控制指标批准发放。内陆水域的捕捞许可证,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准发放。捕捞许可证的格式,由国务院渔业行政主管部门制定。”

• (32)参见四川省乐山市中级人民法院(2018)川11行终123号行政判决书和四川省高级人民法院(2019)川行申288号行政裁定书。

• (33)《公路安全保护条例》第五十六条:“违反本条例的规定,有下列情形之一的,由公路管理机构责令限期拆除,可以处5万元以下的罚款。逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由违法行为人承担:(一)在公路建筑控制区内修建、扩建建筑物、地面构筑物或者未经许可埋设管道、电缆等设施的;(二)在公路建筑控制区外修建的建筑物、地面构筑物以及其他设施遮挡公路标志或者妨碍安全视距的。”第五十八条:“违反本条例第二十条规定的,由水行政主管部门或者流域管理机构责令改正,可以处3万元以下的罚款。”第六十条:“违反本条例的规定,有下列行为之一的,由公路管理机构责令改正,可以处3万元以下的罚款:(一)损坏、擅自移动、涂改、遮挡公路附属设施或者利用公路附属设施架设管道、悬挂物品,可能危及公路安全的;(二)涉路工程设施影响公路完好、安全和畅通的。”第六十二条:“违反本条例的规定,未经许可进行本条例第二十七条第一项至第五项规定的涉路施工活动的,由公路管理机构责令改正,可以处3万元以下的罚款;未经许可进行本条例第二十七条第六项规定的涉路施工活动的,由公路管理机构责令改正,处5万元以下的罚款。”