张演锋

• 1:武汉大学法学院

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摘要(Abstract)：

养老服务社会化后，地方政府选择性履行职能强化了社会组织的志愿失灵风险，导致养老服务质量降低或供给中断，对老年人的基本权利产生不利影响。这种现象的本质是政府对基本权利的保护不足，其形成与当前对行政权的功能主义约束模式密切相关。框架性立法的局限、行政规范性文件的短板、行政系统内部监督的限度，均在不同程度上造成了地方政府选择性履行职能。为了治理这种现象，应当充分发挥立法的矫正功能，补强政府自我规制的不足，迈向兼顾“促进养老服务发展”与“保障老年人权益”的统一养老服务立法。同时，要通过提升行政程序的明确性以平衡实体规范的模糊性，提升行政部门之间职能配置的明确性以弱化部门碎片化的影响，提升法律责任的明确性以有效对接外部监督。

关键词(KeyWords)：养老服务;志愿失灵;选择性履行职能;功能主义;统一立法

基金项目(Foundation):2022年国家社科基金重大项目“新时代党和国家监督体系完善研究(项目编号：22ZDA040)”的阶段性成果

作者(Author):张演锋

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• (1)本文考察的立法文本主要是已经正式通过的省一级养老服务条例。通过“北大法宝”检索,目前有天津、河北、内蒙古、上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、广东、贵州、甘肃、宁夏等出台了省一级的养老服务条例,其余省份暂未制定养老服务条例或尚属征求意见稿,故不在本文的考察范围之内。为了行文简洁,本文在引用时直接以省份名称指代该省的养老服务条例。

• (2)关于法的定位有不同的学说,如诺内特与塞尔兹尼克提出的“压制型法”“自治型法”“回应型法”,参见诺内特、塞尔兹尼克《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版;还有如国内学者王锡锌提出,经济社会领域的法律规范类型可以根据国家控制和个人自主的变量关系划分为“管理法”“保护法”“促进法”“权利法”四种类型,参见王锡锌《国家保护视野中的个人信息权利束》,《中国社会科学》2021年第11期。养老服务立法属于经济社会领域的立法,因此其规范类型可以适用这一分类。“管理法”中主要是限制性、禁止性规定,国家承担强制者与惩戒者角色;“促进法”中主要是激励性、倡导性规定,国家承担经济社会发展的推动者角色;“权利法”中主要是对私权进行确认,国家充当尊重、维护私人自治以及交易秩序的角色;“保护法”中国家充当在不对称的权力结构中对弱势一方的支持与保护角色,约束强势主体。而养老服务供给的社会化转型决定了养老服务领域的立法不应当定位为“管理法”,因为国家与社会要保持良性合作与适当距离,国家不应当过分介入社会自治空间。同时,养老服务供给社会化是公私合作完成行政任务的表现,养老服务立法也不是强调私主体自治的“权利法”。因此,养老服务立法的适当定位需要在“促进法”与“保护法”的两端中寻找答案。

• (3)河北省的养老服务立法既未有“促进养老服务发展”之表达,也未有“维护老年人合法权益”之表达,其立法定位较为模糊。