赵加兵

• 1:河南财经政法大学民商经济法学院

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摘要(Abstract)：

在公共数据规制实践中，理论及实务界对于是否界定以及如何界定公共数据权属存在争议。现有立法实践倾向于从国家所有及政府所有两个维度对公共数据权属配置展开制度建构。但其对公共数据的法律属性、公共数据权利的法律性质及其权利内容尚未形成统一认知。宪法及法律层面公共数据权属界定的制度缺失、公共数据权利理论供给不足及公共数据权属配置方案观察视角差异是引发公共数据权属界定争议的主要原因。公共数据权属配置可以考虑确立宪法法律双层规制模式。在宪法层面确立公共数据的公共资源法律属性及国家所有的基本定位；在法律层面明确公共数据权利专有权的法律属性及占有权、使用权、许可权、处分权及管控权等权利内容，并明确由政府代表国家行使公共数据权利。

关键词(KeyWords)：公共数据;法律属性;权利归属;公共数据权利

基金项目(Foundation):2021年教育部人文社科青年项目“公共数据市场化配置法治保障机制研究”(项目编号：21YJC820052);; 2022年河南省哲学社会科学青年项目“公共数据权利归属与交易实现机制研究”(项目编号：2022CFX026)的阶段性成果

作者(Author):赵加兵

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• (1)参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第五篇第十八章第一节。

• (2)参见《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(2020年3月30日)第六部分。

• (3)参见《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第四条,《西安市政务数据资源共享管理办法》第六条、第七条。

• (4)理论及实务界在探讨数据权属时设定的对象有所差异:有的以“政务信息”为主题展开,有的以“政务数据”为核心展开,有的以“政府数据”为中心展开。对比“政务信息”与“政务数据”及“公共数据”等概念可知,“政务信息”是实务界在对政务数据及公共数据等认识不清晰时采用的临时表述。有关“公共数据”与“政府数据”之间的关系,参见郑磊《开放不等于公开、共享和交易:政府数据开放与相近概念的界定与辨析》,《南京社会科学》2018年第9期,第85-86页。而从范围角度而言,公共数据范围要大于“政府数据”与“政务数据”。为与原文保持一致,下文在分析梳理现有公共数据权属界定争议时,沿用相关材料原有表述。

• (5)参见《上海市公共数据开放暂行办法》第九条。

• (6)参见《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第四条第三款。

• (7)参见《福建省政务数据管理办法》第三条。

• (8)参见《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第四条。

• (9)参见《西安市政务数据资源共享管理办法》第六条、第七条、第八条。

• (10)参见《河北省政务信息资源共享管理规定实施细则》(2019)第四条第二款。

• (11)参见《广东省政务数据资源共享管理办法(试行)》第四条。

• (12)参见《广东省公共数据管理办法》第四条第二款。

• (13)参见《福建省政务数据管理办法》第三十三条。

• (14)参见《福建省政务数据管理办法》第三条。

• (15)国家“十四五规划”在讨论公共数据开放时明确指出要“开展政府数据授权运营试点,鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用”。参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第五篇第十七章第一节。

• (16)参见《西安市政务数据资源共享管理办法》第七条。

• (17)参见《宪法》(2018)第九条、第十条。

• (18)参见《民法典》第三百四十八条,《海域使用管理法》(2001)第二十条。

• (19)参见《民法典》第一百二十七条。

• (20)而且公共数据集合并不符合知识产权的地域性和时间性等基本特征,采用知识产权保护模式规制公共数据将不可避免地限制公共数据集合跨境流动,损及数据权利人的正当权利。

• (21)参见《促进大数据发展行动纲要》。

• (22)有研究表明,我国政府部门掌握的数据资源占据全社会数据资源总量的80%左右,参见张茉楠《构造大数据时代国家安全战略》,网址为“https://www.chinathinktanks.org.cn/content/detail/id/wz1xfi80”,最后访问时间为2020年9月27日。

• (23)参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第五篇第十七章第一节。

• (24)参见《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第十四条。

• (25)参见《宪法》(2018)第十条。

• (26)参见《土地管理法》(2019)第二条第二款。

• (27)参见《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第二十四条。

• (28)参见《深圳经济特区数据条例》第四条。

• (29)公共数据许可是否可以或者需要收取许可费,现有规制实践有不同认识。西安市认为政府可以基于公共数据开放许可获取收益,参见《西安市政务数据资源共享管理办法》第六条、第二十八条、第三十二条;浙江省在公共数据开放时规定,除法律、法规、规章另有规定外,公共数据开放主体应当免费开放公共数据,参见《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第二十七条。笔者以为公共数据许可是否收取费用以及如何收取费用,完全属于政府作为权利人的授权策略,其可以基于现实需要而作出必要的制度选择。

• (30)参见《安徽省大数据发展应用条例》(2020年草案征求意见稿)第三十九条。

• (31)参见《海南省大数据开发应用条例》(2019)第四十七条。

• (32)参见《上海市公共数据开放暂行办法》第二十条、第二十七条。

• (33)参见《西安市政务数据资源共享管理办法》第六条。