巩寒冰

• 1:河南财经政法大学刑事司法学院

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摘要(Abstract)：

当前类案判断是以结构性特征为主要立场的，其范畴化的核心机制是“单独必要与共同充分性”特征的把握，是经典归类理论的产物。该分类逻辑面临着共有特征界定难题、结构性特征界定难题、类案功能性特征的结构化障碍。而基于原型理论的重新解读，将避免上述问题。在该理论模型中，指导性案例确立原型定位，裁判要点明确与基础层级间的逻辑关联，并在指导性案例的“双层”整体与部分功能主义立场中，阐明类案判断的“格式塔”过程。在本质上，类案判断属于“社会认识论”范畴，寻求区别于个体观念的真相，且判断其“真知”的增加趋向与统一法律适用的目标相一致。类案划分是对符合特定功能目的的范畴化方案的寻求。

关键词(KeyWords)：原型理论;裁判要点;社会认识论;基础层级

基金项目(Foundation):2019年国家社会科学基金研究项目“刑事案件事实认定的推论基础与解释性结构研究(项目编号：19CFX036)”的阶段性研究成果

作者(Author):巩寒冰

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• (1)较早关注这一领域的研究者多从经典归类理论的结构性特征入手判定案件的类似关系。参见王利明《成文法传统中的创新——怎么看案例指导制度》,《人民法院报》,2012年2月20日,第2版;张志铭《司法判例制度构建的法理基础》,《清华法学》2013年第3期,第106-108页;张骐《论类似案件的判断》,《中外法学》2014年第2期,第528-530页。

• (2)这些研究是当前关于类案判断标准的代表性作品。参见顾培东《我国成文法体制下不同属性判例的功能定位》,《中国法学》2021年第4期,第17页;孙海波《类案检索在何种意义上有助于同案同判?》,《清华法学》2021年第1期,第89-92页;高尚《司法类案的判断标准及其运用》,《法律科学》2020年第1期,第27-29页。

• (3)结构性特征是经典归类理论进行事物范畴化的根本依据。在经典归类理论中,归属于同一范畴体系的事物拥有相同或相似的,可供识别的结构性特征,因此也可称之为“共同特征”,本文在该基础上混同适用“结构性特征”和“共同特征”的概念。

• (4)参见北京市高级人民法院《关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见(试行)》;江苏省高级人民法院《关于建立类案强制检索报告制度的规定(试行)》;湖南省高级人民法院《关于类案检索的实施意见(试行)》;青海省高级人民法院《关于提请审委会讨论案件实行类案及关联案件强制检索的规定(试行)》。

• (5)北京市三中院制定了《关于开展类案及关联案件检索工作的实施办法(试行)》;上海市一中院制作了《强制类案检索报告样式》;重庆市一中院制作了《检索报告普通模板》和《检索报告量刑模板》。

• (6)源于实践的实证调查研究支持了这一论断。参见左卫民《如何通过人工智能实现类案类判》,《中国法律评论》2018年第2期,第32页;万发文、蒋静芬《类案检索机制的构建技术及应用分析——基于法官需求角度的实证分析》,《山东法官培训学院学报》2019年第4期,第150-151页。

• (7)法律数据结构化不足,乃至算法设计本身,都可能蕴涵着潜在的危险。参见郑曦《人工智能技术在司法裁判中的运用及规制》,《中外法学》2020年第3期,第679-681页。

• (8)“共有特征”可以理解为用于区分某类型案件的“关键特征”,如《指导意见》界分的“基本事实+争议焦点、法律适用”,即是判断类似案件的“共有/关键特征”,诚然,这些特征可以是进一步细化的概念,但在本质上并无不同。

• (9)学者将这“categorization”一词译为“范畴化”,意指“隶属同一集合的各成员的家族相似性”,而具备这种相似性意味着可以纳入特定范畴当中。而“范畴是由一系列充分必要条件组合成的集合体”与本文所使用归类概念相一致。参见吴世雄、陈维振《范畴理论的发展及其对认知语言学的贡献》,《外国语》2004年第4期,第34-35页;参见江桂英《原型范畴理论缺陷再议》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期,第42页。

• (10)尽管白教授使用该分类方法的直接目的在于提供评估同案同判(同案异判)实证研究的理论工具,但由于该理论方案建立在案件与案件对应情节的区别或关联关系中,因而该理论方案也可用于类案的识别、判断活动中。参见白建军《同案同判的宪政意义及其实证研究》,《中国法学》2003年第3期,第134-136页。

• (11)“北雁云依案”,参见孙海波《重新发现“同案”:构建案件相似性的判断标准》,《中国法学》2020年第6期,第272页。

• (12)参见河南省荥阳市人民法院(2003)荥行初14号行政判决书。

• (13)参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2005)沈行初14号行政判决书。

• (14)张志铭教授从价值功能角度探讨了包括同案判断在内的整个指导性案例制度。参见张志铭《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,《学习与探索》2012年第3期,第65-66页。

• (15)参见江苏省无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨民初字第1138号民事判决书。

• (16)2021年初,中央政法委将“完善统一法律适用机制”列入2021年政法领域十大重点改革举措,明确由最高人民法院牵头落实,统一法律适用标准,规范裁量权行使。

• (17)域外研究者认为“指导案例制度和普通法先例制度都存在着促进司法统一和可预测性的功能”。See Mark Jia,Chinese Common Law?Guiding Cases and Judicial Reform,Vol.8 Harvard Law Review,2016,pp.2233-2234.

• (18)关于指导性案例隐形适用是由复杂因素导致的。参见孙海波《指导性案例的隐形适用及其矫正》,《环球法律评论》2018年第2期,第146页;方乐《指导性案例司法适用的困境及其破解》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第156页;郭叶、孙姝《最高人民法院指导性案例司法应用年度分析报告——以2011-2018年应用案例为研究对象》,《上海政法学院学报》2019年第6期,第80页。

• (19)在埃莉诺·罗施(Eleanor Rosch)之前,归类理论甚至未被视为一种真正的理论,其仅仅作为检验认知研究的一种背景性的假设,而罗施极具前瞻性的研究大大地扩展了归类研究在整个认知心理学科领域内的范围,并使得归类理论的基础性、重要性都得到了极大增强。持有该观点的研究者还包括阿瑟·格蕾瑟(Arthur Graesser)玛丽莲·布鲁尔(Marilynn Brewer)、凯瑟琳·达尔格伦(Kathleen Dahlgren)。See Eleanor Rosch,Categorization of Natural Objects,Annual Review of Psychology 32,1981,pp.89-115.

• (20)“原型理论”在逻辑反驳“经典归类理论”的基础上出现,但针对其本身的批判和证伪也在其后东西方的类型理论研究中大量出现,但即便如此,并不影响本文在分析指导性案例制度及其类型理论的基础上,对其合理成分的运用。See David H.Helman,Analogical Reasoning—Perspectives of Artificial Intelligence,Cognitive Science,and Philosophy,Springer-Science+Business Media,B.V.,1988,pp.6-8;John R.Taylor,Linguistic Categorization:Prototypes in Linguistic Theory 2ed,Oxford University Press,1995,pp.99-112;Timothy Verbeemen,Wolf Vanpaemel,Sven Pattyn,Gert Storms,Tom Verguts,Beyond Exemplars and Prototypes as Memory Representations of Natural Concepts:A Clustering Approach,Vol.56 Journal of Memory and Language,2007,pp.538-540;董志强《对维特根斯坦“家族相似”理论的批判》,《哲学研究》2003年第11期,第64-66页;黄月华《原型范畴与家族相似性范畴——兼谈原型理论在认知语言学中引发的争议》,《语文研究》2009年第3期,第27-29页;赵彦春、姜孟《权重的失衡——语言学的“语言游戏”》,《外语研究》2010年第6期,第28-30页。

• (21)详见2014年7月24日最高人民法院发布的四起侵权纠纷典型案例之陈某某人身损害赔偿案,安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民一终字第00571号民事判决书,广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2014)贺民一终字第138号民事判决书。转引自孙鹏《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》,《中国法学》2017年第1期,第269-270页。

• (22)维特根斯坦的所谓的“家族相似性”以事物之间“彼此交叉”的相似而构成,无须定位原型概念,也不存在范畴成员的共有特征的问题;而原型理论强调“原型”的参照性地位,强调范畴成员至少存在一个共有特征。维特根斯坦《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第47-48页。

• (23)就类案判断问题而言,结合指导性案例制度的规定,指导性案例本身即在客观上充当了范畴“原型”的角色。也因此,至少在该层次上,“原型理论”相较“家族相似性”更适合用于解读指导性案例制度下的案件归类研究。但在对“成员间相似性”问题的把握上,二者并不存在理解上的本质差别。参见黄月华、左双菊《原型范畴与家族相似性范畴——兼谈原型理论在认知语言学中引发的争议》,《语文研究》2009年第3期,第27-29页;袁毓林《词类范畴的家族相似性》,《中国社会科学》1995年第1期,第156-158页、第162-164页;江桂英《原型范畴理论缺陷再议》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期,第42-45页。

• (24)参见最高检第十二批指导性案例(检例第45号)。

• (25)参见最高检第十二批指导性案例(检例第46号)。

• (26)参见天津市第一中级人民法院(2018)津01刑终326号刑事附带民事判决书。

• (27)设立型是指,开设、组织维护赌博网站;代理型是指,以网络代理人身份提供网络赌博服务;辅助型是指,不直接组织或参与,而是为网络赌博提供帮助服务等行为。参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》,《法学》2015年第3期,第139-140页。

• (28)参见江西省吉安市中级人民法院于2019年3月22日作出的(2018)赣08刑初21号刑事判决。

• (29)参见最高人民法院研究室《关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉〈指导性案例样式〉的通知》。

• (30)吴建斌教授详细剖析了第67号指导性案例的“裁判要点”,同原案三级法院文书之间存在的脱节和概括失据的情况。吴建斌《指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号的评论与展望》,《政治与法律》2017年第10期,第114-115页。

• (31)“公报案例”是最高人民法院于1985年创设并发布的案例,其既不是宣传案例,也非基于某种观点而编纂的案例,它是具有典型性、真实性、公正性和权威性的重要审判指导工具。参见《最高人民法院公报》编辑部《中华人民共和国最高人民法院公报全集》,人民法院出版社1995年版,序言部分。

• (32)参见最高人民法院研究室《关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉〈指导性案例样式〉的通知》。

• (33)持有该观点的代表性学者成果如下:陈兴良《刑法指导案例裁判要点功能研究》,《环球法律评论》2018年第3期,第6页;黄泽敏、张继成《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》,《法商研究》2014年第4期,第36-37页;

• (34)参见最高人民法院《第20批指导性案例》,网址为“http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-137271.html”,最后访问时间为2021年8月21日。

• (35)在最高人民法院发布的前19批指导性案例中,批次内部的结构关系较为松散,例如第17批指导案例的组成为“4件行政案例和1件知识产权案例”,第14批指导案例更是涉及“离婚纠纷、共有权纠纷、股权纠纷、借贷纠纷、工伤认定”等等。

• (36)分别是:“裁判要点”“相关法条”“基本案情”“裁判结果”“裁判理由”。

• (37)参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终725号民事判决书。

• (38)上述概念在司法实践中存在着混同适用的情况,在不特定指明适用场景或不特定强调概念精确性的场合,混同使用上述概念也似乎并不会造成交流或理解的障碍;但在理论研究当中,也有研究者从概念明确以及逻辑融贯等角度对这些概念进行了界定区分。参见张志铭《对“同案同判”的法理分析》,《法制日报》2012年3月7日第11版;周少华《同案同判:一个虚构的法治神话》,《法学》2015年第11期,第132-133页;孙海波《重新发现“同案”:构建案件相似性的判断标准》,《中国法学》2020年第6期,第263-264页。本文尝试从认识活动的实质出发,探讨案件归类活动对指导性案例制度及其“统一法理适用”目的实现的影响,不再着重区分这些概念在内涵及外延方面的区分性。

• (39)这种相同“不是一种实体存有论中的对应,而是一种在关系中的对应”。亚图·考夫曼《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业出版公司1999年版,第65页。

• (40)亚图·考夫曼语。意指联系法律规范与案件事实的中间状态或“调和者”,考夫曼认为这是构建类推关系的基础,而结合大卫·赫尔曼(David H.Helman)对归类与类推关系的定性(See David H.Helman,Analogical Reasoning—Perspectives of Artificial Intelligence,Cognitive Science,and Philosophy,Springer-Science+Business Media,B.V.,1988,P.3),即“类推存在于归类方式中”。我们可以认为,这种“第三者”也同样帮助建构了案件分类的结构性关系。