李希梁

• 1:清华大学法学院

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摘要(Abstract)：

原料药行业17起反垄断行政执法案件存在法律依据关系不清、单一实体规则不明、违法主体认定遗漏、违法行为认定遗漏以及后继滥用规制不足等问题。通过释明法律依据关系以及解构主体和行为垄断类型，可以总结出原料药行业反垄断法律适用的总体思路。对于形式上只有一个经营者的案件，适用单独滥用规则进行违法判断。对于形式上存在多个经营者的案件，先适用单一实体规则判断是否存在控制关系，存在控制关系的情形适用单独滥用规则，不存在控制关系的情形则依据主体之间的横纵关系进行判断，横向关系遵循横向协议、横向协同和共同滥用的适法顺序，纵向关系则重点分析上下游主体的主观恶性和垄断利益流向。对于实质上存在多个横纵经营者的案件，分别依据前述规则予以判断。在具体制度完善上，通过激活纵向协议的事前审查、明晰单一实体的认定要件、强化法律责任的威慑功能，以及推进反垄断合规的预防机制，构建起有效的原料药反垄断法律适用体系。

关键词(KeyWords)：原料药;反垄断;法律适用;单一主体;纵向协议

基金项目(Foundation):2022年司法部法治建设与法学理论研究项目“数字经济法治的理论基础与体系构建研究”(项目编号：22SFB3025)的阶段性成果

作者(Author):李希梁

参考文献(References)：

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• (1)自2015年6月1日起,除麻醉药品和第一类精神药品外,我国取消原政府制定的药品价格。参见《发展改革委卫生计生委人力资源社会保障部工业和信息化部财政部商务部食品药品监管总局关于印发推进药品价格改革意见的通知》(发改价格[2015]904号),网址为“http://www.gov.cn/gongbao/content/2015/content_2901386.htm”,最后访问时间为2023年4月11日。

• (2)参见《国务院办公厅关于进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见》(国办发[2019]47号),网址为“http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-10/11/content_5438499.htm”,最后访问时间为2023年4月11日。

• (3)参见国家市场监督管理总局反垄断执法一司官网统计数据,网址为“https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/index.html”,最后访问时间为2023年5月25日。为行文简洁,表1中所列案例在后文论述中均采用“原料药+垄断行为类型”的表述。

• (4)参见《反垄断法》第十三条第一款规定:“国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。”

• (5)参见最高人民法院(2020)最高法知民终1140号民事判决书。

• (6)参见国家发展和改革委员会[2016]5号、6号和7号行政处罚决定书,国家市场监督管理总局国市监处[2018]21号和22号行政处罚决定书。

• (7)参见国家发展和改革委员会[2017]1号和2号行政处罚决定书。

• (8)参见国家市场监督管理总局国市监处[2018]21号和22号行政处罚决定书,国家市场监督管理总局国市监处[2020]8号行政处罚决定书,浙江省市场监督管理局浙市监案[2020]14号行政处罚决定书,湖北省工商行政管理局鄂工商处字[2017]201号行政处罚决定书。

• (9)参见国家市场监督管理总局国市监处[2020]8号行政处罚决定书。

• (10)参见湖北省工商行政管理局鄂工商处字[2017]201号行政处罚决定书。

• (11)本案中,西南制药二厂与新先锋公司达成的全国总代理合同中约定,合同期内该产品(苯酚原料药)的代理价格暂定为260元/公斤,该产品的销售价格若超过代理价格100%以上的,新先锋公司应交付超过部分的40%给西南制药二厂。

• (12)参见重庆市工商行政管理局渝工商经处字[2016]15号行政处罚决定书。

• (13)参见国家发展和改革委员会[2017]1号和2号行政处罚决定书,重庆市工商行政管理局渝工商经处字[2015]15号行政处罚决定书。

• (14)参见国家市场监督管理总局国市监处[2018]17号、18号和19号行政处罚决定书。

• (15)参见湖北省工商行政管理局鄂工商处字[2017]201号行政处罚决定书,重庆市工商行政管理局渝工商经处字[2015]15号行政处罚决定书,重庆市工商行政管理局渝工商经处字[2016]15号行政处罚决定书。

• (16)参见国家市场监督管理总局国市监处[2018]21号和22号行政处罚决定书,国家市场监督管理总局国市监处[2020]8号行政处罚决定书。

• (17)参见国家市场监督管理总局国市监处[2020]8号行政处罚决定书,湖北省工商行政管理局鄂工商处字[2017]201号行政处罚决定书,上海市市场监督管理局沪市监反垄处[2021]3220190101511号行政处罚决定书。

• (18)参见《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定:“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”

• (19)参见国家市场监督管理总局国市监处[2020]8号行政处罚决定书。

• (20)参见国家市场监督管理总局国市监处[2018]17号、18号和19号行政处罚决定书。

• (21)参见国家市场监督管理总局国市监处[2018]21号和22号行政处罚决定书。

• (22)参见重庆市工商行政管理局渝工商经处字[2016]15号行政处罚决定书。

• (23)参见浙江省市场监督管理局浙市监案[2020]14号行政处罚决定书。

• (24)参见湖北省工商行政管理局鄂工商处字[2017]201号行政处罚决定书。

• (25)参见《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》第四条。

• (26)参见国家市场监督管理总局国市监处[2020]8号行政处罚决定书。

• (27)See Federal Trade Commission v.Facebook,Inc.,F.Supp.3d (2021).

• (28)Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings,2009/C 45/02,para.81.

• (29)《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》第二十一条第二款规定:“两个以上经营者应当视为单一经济实体的,不构成前款所称具有竞争关系的经营者。具体判断时,人民法院应当结合具体案情,考虑其中特定经营者对其他经营者是否具有控制权或者能够施加决定性影响、该两个以上经营者是否被同一第三方控制或者施加决定性影响等因素。”

• (30)参见国家发展和改革委员会[2016]1号、2号、3号和4号行政处罚决定书。

• (31)参见重庆市工商行政管理局渝工商经处字[2016]15号行政处罚决定书。

• (32)参见《反垄断法》第六十三条之规定。