杨帆,吕士哲

• 1:中南民族大学法学院

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摘要(Abstract)：

现行司法解释对一般保证人先诉抗辩权的规定存在部分冲突，导致实践中法院处理相关民事纠纷时因依据的条文不同，存在直接驳回起诉和通知追加为共同被告两种不同的处理方式。究其根本，在于目前司法解释形式规范效力的龃龉，以及理论观点的散化。“起诉说”严格为先诉抗辩权的备位性张目却落入形式的“窠臼”，既不能保证抗辩权的主动性，又无法控制诉讼成本，实现诉讼经济；而“执行说”则将诉讼程式延宕至执行阶段且对执行机关降之以严格的“识别义务”，有违我国“审执分立”之初衷。在此情况下，先诉抗辩权的路径选择可在“诉讼说”基础上辅以法官适度释明，从而在法律适用层面上缓解当前一般保证人先诉抗辩权的规范竞合问题。

关键词(KeyWords)：一般保证;规范竞合;先诉抗辩权;释明义务

基金项目(Foundation):2021年中南民族大学中央高校基本科研业务费专项资金项目“新时代志愿服务参与应急管理的实现机制研究”(项目编号：CSQ21012)的阶段性成果

作者(Author):杨帆,吕士哲

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• (1)《民诉法解释》第六十六条规定,“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。”

• (2)《担保制度解释》第二十六条第一款规定:“一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。”第二款规定:“一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”第三款规定:“债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。”

• (3)笔者在“北大法宝”法律数据库中可以直接找到目标法条的裁判文书引用情况,然后再逐渐缩小目标条款范围,最终得出本次研究所需要的数据。

• (4)参见北京市第二中级人民法院(2022)京02民终2654号民事裁定书,类似判决结果还可以参见甘肃省金昌市中级人民法院(2022)甘03民终210号民事裁定书、辽宁省鞍山市中级人民法院(2022)辽03民终183号民事裁定书。

• (5)参见山东省青岛市中级人民法院(2023)鲁02民终3334号民事裁定书,类似判决结果还可以参见黑龙江省黑河市中级人民法院(2022)黑11民终1364号、1365号民事裁定书、北京市怀柔区(县)人民法院(2022)京0116民初2528号民事裁定书。

• (6)参见西藏自治区那曲市中级人民法院(2022)藏06民终154号民事裁定书。

• (7)《德国民法典》第771条规定了“保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债权人为清偿(先诉抗辩)”,赋予保证人以先诉抗辩权,同时于773条单独列出丧失先诉抗辩权的情形。我国台湾地区“民法”第七百四十五条与《德国民法典》亦循此逻辑,认为“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝清偿”。

• (8)《瑞士债务法》第485条规定,债权人只有在保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人必须注意追索并出具损失证书、主债务人将其住所迁移到国外无法在瑞士提起诉讼或因其住所迁至外国致使权利诉讼发生重大困难时,才可以向保证人请求支付。根据这一规定,债权人将受到先诉抗辩权的最大制约,也就是在保证人行使此权利之前,债权人必须预先证明已经尽了向主债务人索债务的义务。如果证明已经执行主债务人的财产并不足以弥补债务,那么债权人就可以向保证人请求支付。

• (9)参见河南省柘城县人民法院(2022)豫1424民初5801号民事判决书。

• (10)参见江西省九江市柴桑区人民法院(2021)赣0404民初1509号民事判决书。

• (11)参见广东省江门市新会区人民法院民事判决书(2021)粤0705民初6869号。

• (12)参见山东省威海市中级人民法院(2020)鲁10民终190号民事裁定书。

• (13)参见河北省怀来县人民法院(2022)冀0730民再3号民事判决书。

• (14)参见中华人民共和国最高人民法院(2021)最高法执监121号执行裁定书。

• (15)此处可以与公司法股权制度相结合,能检索到大量极为复杂的案件,法官断无可能一眼识别出保证的种类。

• (16)参见中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民终1189号民事判决书。

• (17)《民诉法解释》六十六条和《担保制度解释》第二十六条第二款都支持诉讼中一并诉保证人和债务人,符合我国长期以来的司法实践惯例,大多数时候债权人为了提高自己实现债权的可能性,也会选择一并起诉债务人与保证人。

• (18)参见《我国修改民事诉讼法提升司法质量效率》,网址为“http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/43a345af9ea34445bfc 070b3bdfcd325.shtml”,最后访问时间:2023年3月10日。

• (19)目前,我国《民事诉讼法》第六十一条允许基层法律服务工作者、近亲属等非律师人员担任诉讼代理人,甚至一些职业法律人若不专门进行相关研究参与诉讼中也难以区分从“抗辩权”到“抗辩”的不公之处,因而要从制度设计上予以平衡。

• (20)参见西藏自治区那曲市中级人民法院(2022)藏06民终154号民事裁定书。

• (21)参见河南省舞钢市人民法院(2021)豫0481民初337号民事裁定书。

• (22)参见山东省青岛市中级人民法院(2023)鲁02民终3334号民事裁定书,黑龙江省黑河市中级人民法院(2022)黑11民终1364号、1365号民事裁定书,北京市怀柔区(县)人民法院(2022)京0116民初2528号民事裁定书,河南省舞钢市人民法院(2021)豫0481民初337号民事裁定书。

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