梅象华

• 1:南京工业大学法政学院

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摘要(Abstract)：

《刑法》第九十条赋予了民族自治地方立法机关刑事变通适用权。刑事立法变通是刑事司法变通的前提，尚无对国家统一刑法进行刑事立法变通的情况下，任何动机的刑事司法变通都有违背罪刑法定原则之嫌。民族习惯法具有强大的文化惯性，从而倔强地对国家统一刑法保持疏离的姿态，并影响着司法人员的裁判心理，刑事司法客观上存在趋轻或趋重的变通适用现象。随着经济社会快速发展和各民族文化交流互鉴，民族习惯法在时代变迁下会不断演进，刑事司法变通会逐步失去社会根源和文化基础。中华民族的民族认同和国家认同应置于习惯法文化和国家法文化之上，统摄法文化认同将有助于协调习惯法与国家统一刑法间的关系，从而实现民族地区刑事司法法律效果与社会效果的统一。

关键词(KeyWords)：民族习惯法;刑事司法变通;法文化认同

基金项目(Foundation):2019年国家社会科学基金项目“中国传统‘不应为’律及法治本土资源继承研究”(项目编号：19BFX035)的阶段性成果

作者(Author):梅象华

参考文献(References)：

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• [11]杜宇.重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京：北京大学出版社，2005:129.

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• [13]康树华，张小虎.犯罪学[M].北京：北京大学出版社，2004:73.

• (1)《刑法》第九十条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

• (2)该条款规定的权利行使主体为自治区或省的人民代表大会,而重庆市下辖石柱土家族自治县、彭水苗族土家族自治县、酉阳土家族苗族自治县和秀山土家族苗族自治县等四个民族自治县,重庆市人民代表大会也可以作刑事变通适用的立法。权力行使主体在本文中都统称为“省级人民代表大会”。

• (3)2019年7月11日,笔者走访云南省某彝族自治县人民法院,采访了主审刑事法官。该县少数民族人口占比相对较高,尤以彝族为多。彝族保存着丰富的民族习俗文化。

• (4)所谓“拖小姑娘”,源于彝族的抢婚习俗,少数民族风俗在长期的演进中,抢婚习俗渐渐地演进为撒尼(彝族的分支)男青年在公众场所对女青年表达爱意的方式,一般表现为撒尼男青年民族节日集会上对不认识的姑娘主动搭讪、示爱,对中意的姑娘进行“拖”的行为。

• (5)2019年7月15日,课题组走访云南省某县民族村,访谈该村委会和村民众。该村有汉、壮、苗、回、彝五个民族,是多民族村。

• (6)“哈尼、苗、瑶族中对偷盗者的不容忍态度,在对偷盗者的处罚行为中,轻则罚款了事,重则对其进行抄家,甚至是处死。”参见蓝海滨《民族习俗与刑法的冲突与调适——以云南红河哈尼族彝族自治州为样本的考察》,西南大学2011年刑法学硕士论文,第16页。可见,对于有些自然犯罪,少数民族同胞赋予了自己的民族情感,比国家刑法“判处”更加重的“刑罚”,“变通”适用了国家刑法。

• (7)2019年7月19日,走访云南省东南部某民族县人民法院,采访刑事主审法官。该县是多民族县,法官、检察官们自觉不自觉地都要学习和了解各民族特有的风俗习惯,比如苗族、瑶族佩枪习俗,才能使裁判获得更好的法律效果和社会效果。

• (8)2021年新修订的《中华人民共和国枪支管理法》第六条规定:“下列单位可以配置民用枪支(三):“猎民在猎区、牧民在牧区,可以申请配置猎枪。猎区和牧区的区域由省级人民政府划定。配置民用枪支的具体办法,由国务院公安部门按照严格控制的原则制定,报国务院批准后施行。”

• (9)2019年7月25日,笔者走访云南西南部某民族县人民法院、人民检察院。

• (10)除上述调研地方外,笔者还在2023年7月7日至9日到兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院和张掖市中级人民法院进行民族习惯法在刑事司法变通适用上的调研,获得一些基本认知。

• (11)参见杜宇《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第100页。本案被告人何某与被害人马某(1988年9月3日出生)均生活在金平苗族、瑶族、傣族自治县少数民族聚居的边远偏僻的山区农村,该地有早婚的旧习俗。2001年10月初,两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日,该县检察院指控何某犯奸淫幼女罪,指控何某以谈恋爱为由,将马某带到自己家中同居,并多次发生性关系。何某对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为,被告人何某的行为已构成奸淫幼女罪,但犯罪情节轻微,作出免予刑事处罚的判决。

• (12)《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》认为:“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”该批复现已失效。

• (13)《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”

• (14)参见蓝海滨《民族习俗与刑法的冲突与调适——以云南红河哈尼族彝族自治州为样本的考察》,西南大学2011年刑法学硕士论文。本案中苗族青年王某与赵某经人介绍后互有好感,不久便到民政局办理了结婚登记。后由于感情不和,两人按照本民族传统习俗办理离婚,并对财产进行了合理分割,但没有到民政部门办理相关手续。再后来,王某再次结婚,赵某以王某重婚为由提起重婚罪诉讼。法院按刑法的相关规定,认为他们的婚姻关系并不因为举行了民族离婚形式而自然解除,二人的离婚方式无效,并判处王某犯有重婚罪,对其进行了处罚。

• (15)本案由金平县人民法院提供。本案案情为,2001年,在金平县某哈尼族村寨举行传统的“祭龙”活动中,有一位县移动公司的来客李某打碎酒瓶,犯了当地的禁忌,引起全村人的不满,在该村的传统头人“龙头”(指祭祀活动的首领,一般由身体健康,在村民中有威望的成年男子担任)的指挥下,把外来客李某活活打死。此案发生后,由于犯罪人是在传统头人“龙头”的主使下进行犯罪活动的,所以传统头人“龙头”被判处了有期徒刑。

• (16)“针对许多村寨的村规民约明文将‘开除村籍’规定为违反村规民约的处罚手段,金平县司法局起草的全县《村规民约(范本)》中明确规定,组织、煽动开除他人寨籍、村籍的,处以100元以下的罚款。”参见方慧《少数民族地区习俗与法律的调适——以云南省金平苗族瑶族傣族自治县为中心的案例研究》,中国社会科学出版社,第193-194页。

• (17)参见云南省广南县人民法院(2013)广刑初字第297号刑事判决书。本案案情为,被告人昌某,男,1966年7月3日生,壮族,云南省广南县人,农民,小学文化,因本案于2014年7月16日被取保候审。广南县人民检察院指控,被告人昌某违反枪支管理规定,非法持有一支火药枪。2014年5月17日,公安民警到其家中查获该枪。经鉴定,该枪支具有杀伤力。法院认为,被告人昌某违反枪支管理规定,非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支,其行为已构成非法持有枪支罪,公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人昌某认罪态度较好,有悔罪表现,可酌情从轻处罚。判决被告人昌某犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。

• (18)本案案情为,2007年11月12日凌晨,甲同本村牧民乙、丙三人酒后骑两辆摩托车从A乡集镇回B村家中。途经粮站门口时,遇见酒后从台球室出来的丁、戊、己。丁无故将一块石头抛打过去,击中甲的头部,甲便放下摩托车,上前与丁相互厮打起来。在厮打过程中,甲抽出随身携带的刀子,朝丁上身捅了几刀,其中一刀只刺穿了大衣左侧口袋,另一刀则刺中丁后背左腰部。丁受伤倒地后,戊和己分别用酒瓶和石头殴打甲的头部,这时,乙夺去甲手中的刀子并让戊和己立即将丁送往医院。丁在被送往医院途中,因大出血、开放性气胸,导致呼吸循环功能衰竭死亡。2008年2月28日,加害方与受害方达成协议,并由B村村委会向法院提交了一份请求书。请求书上载:甲因打架斗殴将丁致死一案的民事赔偿部分,在邀请有关活佛、知名人士及村里的老人的主持调解下,双方当事人达成协议。甲向死者丁赔偿死亡赔偿金等现金14000元,150只绵羊,20头牛,1匹马,上述赔偿款物已给付了受害的亲属。为了两村的安定团结,避免今后双方当事人再次发生冲突,激化社会矛盾,扰乱社会稳定,B村全体村民特向法院提交请求书,希望贵院对甲依法定罪量刑给予从轻处罚为盼。县法院根据案件事实,判处甲有期徒刑十年。

• (19)参见蓝海滨《民族习俗与刑法的冲突与调适——以云南红河哈尼族彝族自治州为样本的考察》,西南大学2011年刑法学硕士论文。本案案情为,2000年4月,村民甲偷东西被发现,逃跑后又被人抓回来。甲是村里的惯偷,这一次彻底惹恼了村民。被抓回村的当天夜里,被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上放着,众人一阵拳打脚踢并用石头砸,致其当场丧命,面目全非。对于甲的同伙,村委会干部邀请派出所和村公所有关人员参加了村民大会,在村民会议上村民一致要求同伙处以每人1000元罚款,用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求,罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。派出所对打死人的案件进行了调查,根本无法查清是谁组织了这场血案,但有一点可以肯定村委会干部不在场,而且自始至终没有参与事件的任何一个环节。

• (20)2019年8月5日至7日,笔者到某省森林公安调研,访谈了该省主审环境保护相关的刑事案件法官。该法官指出,该省将所有涉及环境保护相关刑事案件指定某个法院审理,因少数民族或有树木崇拜,或有野生动物崇拜,或有林地、山川禁忌等习俗,以及国家对于环境保护的重视上的加持,基本上凡涉及环境保护案件,在该省处罚都要重于其他地区。“趋重裁判”既体现国家环保政策,也吻合了民间习惯法文化。通过对该省近年环境刑事案件司法裁判文书进行实证分析,我们发现司法裁判趋势基本上与上述法官所认为的“趋重裁判”相一致。

• (21)2019年9月27日,法国总统马克龙在会见外国使节会议上的发言。