樊涛,陶冉

• 1:河南大学法学院

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摘要(Abstract)：

我国《民法典》实质上已经规定了《商法通则》的主要内容,特别是《民法典》的总则编客观上具备了"商法总则"的功能。当前我国民商立法存在"商法过度"与"商法不足"的弊端。"民法的商法化""民商合一、合而不同"等现代私法的理念和技术应当被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。我国商事立法的核心问题是商事一般条款的完善,我国应当通过"商法的方法"创设我国特有的商法规范。

关键词(KeyWords)：民法商法化;商法通则;商法方法

基金项目(Foundation):

作者(Author):樊涛,陶冉

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• (1)参见2011年10月27日国务院发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书。

• (2)参见习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》。

• (3)参见李克强:《2020年国务院政府工作报告》。

• (4)王保树:“商法之所以是我国重要的法律部门,在于它有其自己的调整对象——商事关系”;王利明:“我国实行民商合一的立法体例,在我国的法律体系中,只存在独立的民法部门,并不存在一个商法部门。民法和商法在法律性质上和属性上具有相同性,都是平等主体的财产关系和人身关系,所谓商事关系实际上是民事关系的一部分。”

• (5)《中华人民共和国优化营商环境条例》第十九条:“国家持续深化商事制度改革,统一企业登记业务规范,统一数据标准和平台服务接口,采用统一社会信用代码进行登记管理。”

• (6)(日)尾崎安央:“从谋求一般原理的精致化、私法规则的体系化、法律适用的便利化等诸多方面通过一般法规制是非常必要的。但是,未能充分考虑“民”“商”各自世界应有的差异,在考虑各自的特殊性和差异性的基础上区分立法才是应有之道。”

• (7)在当下“商事社会”“共享经济”的背景下,“人人皆商”,营业行为的民事化和民事行为的泛商化,商事行为的规则与民事行为的规则已无根本的不同,商人与非商人都在同一的行为规则和市场规则下进行活动,使得民事主体与商主体、民事行为与商行为的区分已无实质意义,传统商人与民事人、商事行为与民事行为等之间的界限已经或者正在消失。与此相伴的,传统的商法已不复存在。

• (8)《民法典》第五百七十七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

• (9)《民法典》第六百二十条:“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。”

• (10)《民法典》第二百七十九条:“业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意。”

• (11)《民法典》第一千一百八十二条:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

• (12)私法大体上可以分为部门意义的民法、家事法、商事法等不同的私法部门。不同的私法部门有不同的价值追求,例如民法一般注重保护静态的利益、本人的利益;家事法则偏重身份利益与伦理;商法则谋求第三人的利益、动态的利益等。从而就形成了不同的审判理念与审判制度,主要包括:传统的民事审判、家事审判及商事审判等。与此相对应,要求裁判者应当选择并适用相适应的审判思维,包括“民事审判”“家事审判”及“商事审判”等不同的诉讼制度。我国《民法总则》作为我国私法的一般法、总则规范,应当针对不同的私法制度,例如传统的民事制度、商事制度、家事制度等,做出异质的理念设计与制度安排,切不可武断地贯彻“交易优先”,“交易优先”仅能作为市场交易、商事交易等的理念。

• (13)法人的目的事业,营利法人与非营利法人、特别法人意义不同。为防止特别法人与非营利法人滥用公权与公产,特别法人与非营利法人仅仅具有部分权利能力,任何与之无关的市场交易行为,均超出其目的,应属无效。

• (14)《民法典》第四百九十七条:“有下列情形之一的,该格式条款无效:(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”从法理上讲,对于商事主体之间签订的格式合同中的免责条款的效力,基于商主体应当具备的防范风险的能力,应当认定为有效。

• (15)营业是商法上所特有的客体,商法基于快捷、便利的出发点,设计了许多民法中所没有的制度。将有体物、无体物、事实关系结合在一起,作为一个整体,不仅反映了商法的营利性的特点,也促进了将营业作为一个整体转让、租赁等的规模价值。

• (16)我国《民法典》所规定的代理仍然是纯粹的、偶然性的、一次性的代理,没有体现商法持续性的、职业性的代理;另外,《民法典》中的代理都是无偿的,未考虑商事代理的有偿性。

• (17)我国《民法典》第一百九十七条:“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”

• (18)为解决执行难,我国当下采取的“失信被执行人信用惩戒机制”系通过限制失信被执行人出行、投资和消费等方面督促其履行法律文书确定的义务的督促机制,本质上属于一项追究失信被执行人民事主体人格责任的制度。据最高人民法院周强院长2020年5月25日在第十三届全国人大会议第三次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中得知:“会同国家发展改革委等健全失信被执行人联合惩戒机制,鼓励诚实守信,惩戒失信违约。审理网络众筹退款等案件,规范网络公益行为,守护扶危济困、诚信友善的传统美德。…建立信用惩戒分级管理和失信修复等机制,严格失信惩戒程序条件,精准实施信用惩戒。依法及时删除失信名单208.3万人次,同比上升19.3%。”从性质上说,失信惩戒机制所追究的民事责任并非违约责任或者侵权责任,而是对该类特殊民商事主体从事某些民商事行为的限制,是对该类主体进入部分市场交易的主体资格的限制,应当将其规定为民商事主体责任。由此可见,传统“两分法”“行为责任”等保守的民事责任类型划分显然已经不能适应商事交易的发展,打破传统民事责任、构建新的商事责任体系,显得尤为急迫。

• (19)《民法典》第六百八十六条:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”

• (20)例如:为了保护消费者、劳动者等弱势群体的利益,在《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国劳动法》中规定生产者与经营者(系商主体)等负有较重的义务与责任,而消费者与劳动者作为弱者相比普通的民事主体则享受更多的呵护与权利。

• (21)《民法典》第六百八十条:“借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。”

• (22)《民法典》第四百四十八条:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”

• (23)我国的商事主体包括营利法人、非法人组织(合伙企业、个人独资企业)、个体工商户等。

• (24)我国《民法典》注定奉行“民商合一”,这就导致了我国《民法典》立法模式选择上的悖论:采用民商分立模式国家的民法典结构,而又没有(执意而为之)商法典或者商法通则的内容。

• (25)参见周林彬:《民法总则制定后商法一般条款立法的完善》,2017年4月15日,河南财经政法大学举办的“全国第二届民法与商法的对话学术研讨会”论文。

• (26)北京航空航天大学法学院龙卫球教授,2017年4月15日在河南财经政法大学举办的“全国第二届民法与商法的对话学术研讨会”上的发言。

• (27)确定商事审判思维,有利于我们克服长期以来固执地把商事纠纷简单地等同于民事纠纷的错误做法,在具体商事案件的审理中强化商法意识,更好地体现商事立法的精神,保护市场交易的快捷安全,充分保护市场经济的健康发展。