张普

• 1:清华大学法学院

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摘要(Abstract)：

《民法典》实施后,国际民商事条约在我国适用的法律依据发生了体系性变化。虽然《民法典》未对国际条约适用问题进行规定,但国际民商事条约仍可以在我国得到适用。原《民法通则》第一百四十二条具有国际法、国内法、冲突法三个层面的作用,其也是当下我国国际民商事条约适用理论和实践的基础。总体来讲,我国采取的是"以直接适用为原则,以转化适用为例外"的国际民商事条约适用方式。除知识产权条约外的国际民商事条约均能够在我国法院直接适用。就国际民商事条约在我国的适用而言,存在直接适用模式与国际私法适用模式两种。我国法院既可以排除国际私法而直接适用国际民商事条约,还可以根据条约设定和国际私法规则实现对国际民商事条约的适用。

关键词(KeyWords)：国际民商事条约;直接适用;国际私法;法际私法

基金项目(Foundation):国家社会科学基金重大项目“涉外工作的法治化研究”(项目编号：20ZDA098)的阶段性研究成果

作者(Author):张普

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• (2)《维也纳条约法公约》第26条:凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。

• (3)《海商法》第二百六十八条。

• (4)《民用航空法》第一百八十四条。

• (5)所谓“法际私法”,是指解决一国内现行法律中不同规定之间冲突的法律,如解决一般法与特殊法、国内法与国际法、成文法与习惯法冲突时,决定优先适用哪一法律的规范。日本学者山田镣一教授将其称为“体系际法”。德国学者彼得·施莱希特里姆教授将其称为“分配条款”。参见李旺.论国际民商事条约的适用:以国际民商事条约与国际私法的关系为视角[J].法学家,2017(4):111;ペーター·シュレヒトリーム.国際統一売買法セミナー[J].判決タイムズ739号,1990:19;Peter Schlechtriem,Petra Butler.UN Law on International Sales:The UN Convention on the International Sales of Goods[M].New York:Springer-Verlag,2009:17.

• (6)我国在《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国缔结条约程序法》等法律中并未对国际条约的适用问题做统一规定,但在一些具体的单行法中做了规定。另外,最高人民法院1987年制定的《关于处理涉外案件若干问题的规定》、1987年的《通知》、1989年的《纪要》、第六届全国人大常委会第21次会议作出的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等规范性文件都表明了直接适用条约的态度。然而,对于一些国际条约,我国采取了转化的方式。例如将《维也纳条约法公约》《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》转化为了《条约程序法》和《外交特权与豁免条例》,将《联合国海洋法公约》转化为了《领海及毗连区法》和《专属经济区与大陆架法》。此等实践还有很多,在此不一一列举。

• (7)广东省广州市白云区人民法院民事判决书,(2013)穗云法知民初字第396号。

• (8)具体可参见“最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问”,http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5275.html.最后访问时间:2021-06-05.

• (9)《反不正当竞争法》第五条第三款:擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的是不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条:“在中国境内进行商业适用的外国(地区)企业名称,应当认定为《反不正当竞争法》第五条第三款规定的“企业名称”。

• (10)《巴黎公约》第8条:厂商名称应当在本联盟一切国家内受到保护,没有申请或注册的义务,也不论其是否为商标的一部分。

• (11)ULIS第1条第1款:本法适用于营业所在不同国家境内的当事人之间在下列情况订立的货物买卖合同:(a)在订立合同时,该合同所买卖的货物已经在运输途中,或将要从一个国家境内运送至另一个国家境内;(b)构成发盘和接受的行为是在不同国家境内作出的;(c)货物要在作出构成发盘和接受行为的国家之外某国家境内交付。

• (12)ULIS第2条:为了适用本法,除有相反的规定外,国际私法规范应予排除。

• (13)CISG第1条第1款:本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国。

• (14)《华沙公约》第1条:本公约适用于所有以航空器运送旅客、行李或货物而收取报酬的国际运输。本公约同样适用于航空运输企业以航空器办理的免费运输。

• (15)《国际油污损害民事责任公约》第2条:本公约仅适用于:(1)在下列区域内造成的污染损害:(a)缔约国的领土,包括领海;(b)缔约国根据国际法设立的专属经济区,或者,如果缔约国尚未设立这种区域,则为该国根据国际法所确定的、在其领海之外并与其领毗连的、从测量其领海宽度的基线向外延不超过200海里的区域;(2)不论在何处采取的用以防止或减少此种损害的预防措施。

• (16)目前,国际上对于当事人能否基于约定将国际条约选择为准据法尚无定论。依据传统国际私法观点,当事人选择准据法的范围应严格限制于国内法之中,国际条约是不能当作准据法的。我国国内法中对该问题并无明确规定,但从我国的司法实践来看,当事人选择国际条约作为准据法是被认可的。

• (17)我国学界多如此理解这些条款,如王勇教授、宋建立法官、田晓云教授、颜林副教授等。参见王勇.论国际民商事条约在中国的适用方式及其完善对策[J].华东师范大学学报(哲学社会科学版),2011(6);宋建立.国际条约国内适用的若干问题[J].人民司法,2015(5);田晓云.我国涉外民商事审判中实体私法条约的适用[J].河北法学,2005(1);颜林.论涉外民商事案件适用条约的事实及法律基础[M].法律适用,2018(18).

• (18)万鄂湘教授、余晓汉法官等如此理解这些条款。参见万鄂湘,余晓汉.国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析[J].中国法学,2018(5).

• (19)浙江省温州市中级人民法院民事判决书,(2012)温商外初字第340号;浙江省高级人民法院民事判决书,(2013)浙商外终字第144号。

• (20)最高人民法院民事裁定书,(2014)民申字第266号。

• (21)上海市浦东区人民法院民事判决书,(2005)浦民一(民)初字第12164号。

• (22)CISG第11条:销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。

• (23)陈治东、吴佳华.论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用:兼评我国《民法通则》第142条[J].法学,2004(10);扬帆.中国对CISG的保留及该公约在CIETAC仲裁中的适用[J].武大国际法评论,2008(2);李巍.论中国撤回对于《联合国国际货物销售合同公约》第1条b项的保留[J].法学家,2012(5);韩世远.CISG在中国国际商事仲裁中的适用[J].中国法学,2016(5);刘瑛.论CISG在国际商事仲裁中的适用[J].山西大学学报(哲学社会科学版)[J].2018(2).

• (24)以李巍教授之观点,撤回对b项保留的理由有四:其一,CISG比我国相关国内法更适合于国际货物销售,有助于公平合理解决这类争议,在国际货物销售中遵守诚信;其二,CISG是介于本国法和外国法之间的中性法律,具有国际性和易检索性,更容易为当事人双方以及国际社会理解和接受;其三,撤回保留可说明我国重视国际商业标准和惯例,彰显我国开放包容的大国形象;其四,撤回保留可能使我国成为CISG判例中心和学术重地,有助于我国参与国际条约的统一法进程和我国自身合同法建设。参见李巍.论中国撤回对于《联合国国际货物销售合同公约》第1条b项的保留[J].法学家,2012(5):101-103.

• (25)例如,一般来说,国际民商事条约难以调整某一法律关系中的所有事项,CISG就将合同的效力、所有权等问题排除于公约管辖之外,对于这些国际条约并不管辖的事项,还应当回归到以法院地国国际私法来解决的方式。

• (26)笔者通过以“联合国国际货物销售合同公约”为关键词在“中国裁判文书网”进行检索,共查阅到232分裁判文书。https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=5bb6f9010551959c4fa2ad547e1169d8&s21=联合国国际货物销售合同公约。访问时间:2021-06-01。

• (27)1991年1月1日CISG在德国生效。

• (28)See Landgericht Hildeshelm,(20-Jul-1990)11 O 116/89.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=241.德国类似判决:French women’s outer garments case,Amtsgericht Ludwigsburg,(21-Dec-1990)4C 549/90.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=17;Italian fashion textiles Case,Landgericht Hamburg,(26-Sep-1990)5 O 543/88.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=21;Italian shoes case,Landericht Frankfurt,(02-May-1990)3/13 O 125/89.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=183;Fashion textiles case,Landgericht München I,(03-Jul-1989)17 HKO 3726/89.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=4.访问时间:2021-06-01。

• (29)1997年11月1日CISG在比利时生效。

• (30)See Margon S.R.L.v.NV Sadelco,Rechtbank van Koophandel,Hasselt,(09-Oct-1996)AR 2012/96.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=361.比利时类似判决:S.A.Gantry v.Research Consulting Marketing,Tribunal Commercial de Nivelles,(19-Sep-1995)R.G.1707/93.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=366;Calzaturificio Moreo Junior s.r.l.v.S.P.R.L.U.Philmar Diff,Tribunal de Commerce de Bruxelles,(05-Oct-1994)R.G./1.205/93.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=447.

• (31)See Société Nouvelle Badou S.S.v.Import-en-Exportmaatschaapij Renza BV,Arrondissementsrechtbank Alkmaar,(08-Feb-1990)350/1988.http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/display.cfm?test=14.访问时间:2021-06-01。

• (32)参见山手正史:《ウィーン売買条約をとりまく世界の動向-判決例·仲裁判決例を中心として-》,载http://archive.today/89Cuv.访问时间:2021-06-01。