王光明,武景磊

• 1:烟台大学法学院

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摘要(Abstract)：

酌定量刑情节是我国目前控制暴力犯罪死刑最行之有效的手段，因其自由裁量空间较大，不利于严格控制死刑。实践中，犯罪后果的严重程度、犯罪手段的残忍程度以及犯罪动机卑劣情况，都无统一认定标准;被害人过错和民间矛盾的内涵不清导致认定混乱。为规范酌定量刑情节的适用，合理限制法官的自由裁量权，犯罪后果严重程度应严格按照具体死亡人数和其他侵害后果来认定。手段残忍程度的界定应综合实质意义和形式标准来把握。只有随意选择作案对象，滥杀无辜，以达到反社会、反人类犯罪目的而产生的动机才可以认定为卑劣犯罪动机。被害人过错影响刑罚裁量的法理依据在于其使被告人的可谴责性降低。民间矛盾影响刑罚裁量的法理依据是被告人的预防必要性小。在暴力犯罪死刑裁量过程中，应当严格按照酌定量刑情节的规范意义和法理依据来认定，并综合全案量刑情节慎重考虑是否有必要判处死刑立即执行。

关键词(KeyWords)：酌定量刑情节;暴力犯罪;死刑;司法控制

基金项目(Foundation):2014年山东省社会科学规划研究项目“暴力恐怖犯罪死刑裁量研究——以酌定量刑情节在死刑裁量中的效用为中心”(项目编号：14CFXJ20)的阶段性成果

作者(Author):王光明,武景磊

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• (1)反对保留死刑的理由主要有:“第一,保留死刑会消解生命的绝对价值,不利于培育生命绝对不可剥夺的理念;第二,保留死刑与时效制度相冲突,不利于现行法律制度之间的协调;第三,从预防犯罪的司法实践而言,即使对于罪行极其严重的犯罪人,也并非一定需要适用死刑。”毛海利《暴力犯罪死刑适用标准的教义学探究》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期,第36页。

• (2)据资料显示,目前世界上超过2/3的国家在法律上或者事实上废止了死刑,有97个国家彻底废除死刑,8个国家废止普通犯罪死刑,36个国家事实上废止死刑,仅有58个国家保留死刑。参见赵秉志《死刑改革之路》,中国人民大学出版社2014年版,第698-699页。

• (3)据相关数据显示,韩国在1987—1997年间执行死刑的总人数为101人;日本在1987—1997年间执行死刑的总人数为30人;印度在1996—2003这8年间均为零死刑。参见陈兴良《死刑备忘录》,武汉大学出版社2006年版,第6-7页。而我国,从中国裁判文书网发布的近十年的死刑裁定书来看,死刑执行的总人数远远超过这些国家。

• (4)从我国相关研究机构和刑法学者对死刑存废的民意调查数据来看,中国民众多数支持保留死刑,支持废除死刑的民众不超过受访人数的1/4。参见梁根林、陈尔彦《中国死刑民意:测量、结构与沟通》,《中外法学》2020年第5期,第1258页。

• (5)这244例裁判文书以“故意杀人罪”“故意伤害罪”“强奸罪”“抢劫罪”“绑架罪”这五类典型暴力犯罪分别与“死刑(死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓)”的组合为检索条件,随机选自中国裁判文书网、北大法宝司法案例数据库。为全面分析酌定量刑情节的作用,搜集的案例中含有个别终审判处无期徒刑和有期徒刑的案例。

• (6)刑罚正当化根据,本文采用“并合主义下点的理论”,即“在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后,只能在这个点之下考虑预防犯罪的需要”。详见张明楷《论影响责任刑的情节》,《清华法学》2015年第2期,第6页。

• (7)“根据责任主义的观点,影响责任刑的量刑情节,包括两个方面的内容,一是不法事实(法益侵害事实),二是表明责任程度的事实(已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外)。”张明楷《论影响责任刑的情节》,《清华法学》2015年第2期,第7页。

• (8)影响预防刑的量刑情节是指:“已经发生或已经存在的反映犯罪人再犯罪危险性的事实。”“裁量预防刑时应当重点追求特殊预防,不得使积极的一般预防优于特殊预防;裁量预防刑时难以追求积极的一般预防,不得追求消极的一般预防;但是,如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。”张明楷《论预防刑的裁量》,《现代法学》2015年第1期,第103-107页。

• (9)本文认为,作为酌定量刑情节的犯罪后果只能是构成要件以外的法益侵害后果。

• (10)从我国《刑法》对罪状的规定来看,在设定法定刑幅度时,通常以后果严重(严重后果)和后果特别严重作为界分标准。由相关司法解释和司法实践来看,后果特别严重和后果极其严重实际上在等同意义上适用。为能够与立法规定和司法实践保持一致,本文将犯罪后果划分为“后果严重”和“后果特别严重”两类来讨论。

• (11)这里将对同一案件的犯罪结果在不同审级进行不同程度评价的也作为后果严重程度的一种。

• (12)若未经说明,“死亡犯罪后果”不仅指单纯造成死亡后果,同时也包含在同一案件中既造成死亡又造成其他人伤残的犯罪后果类型。

• (13)这些案例中,56件被评价为手段残忍;35件被评价为手段特别/极其残忍;10件一审评价为手段特别残忍,二审改为手段残忍;4件由一审的手段残忍改为二审的手段特别残忍。

• (14)由于“手段残忍”和“手段特别残忍”各自的不同表现形式没有本质上的区别,为了便于区分、认定犯罪手段的残忍程度和法官形成统一的话语体系,本文将犯罪手段分为:“手段残忍”和“手段特别残忍”两类来讨论。

• (15)锐器包括各种刀具、斧头、抓钩、铁叉、铁锨、残瓶等利器;钝器包括各种锤、棍、棒、砖头、石头、钢管等;其他工具主要包括尼龙绳、胶带、鞋带、电线、数据线、钢/铁丝圈等绳带状物,河、湖、海水、热水、硫酸等灼伤性液体和利用肢体对被害人进行打击侵害的情形。

• (16)本文以造成死亡的危险程度为依据将裁判文书中出现的头部、颈部、胸部划分为要害类部位,将这三者以外的其他人体部位,如背部、四肢、肩部、面部等划分为非要害部位。

• (17)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第66集)》第522号案例,法律出版社2009年版,第23页。

• (18)参见最高人民法院刑事审判第一庭《刑事审判参考(总第3辑)》第19号案例,法律出版社1999年版,第17-19页。

• (19)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第80集)》第701号案例,法律出版社2011年版,第43-44页。

• (20)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第69集)》第565号案例,法律出版社2009年版,第10页。

• (21)参见最高人民法院(2009)刑五复56215127号死刑复核刑事裁定书。

• (22)参见北京市第二中级人民法院(2018)京02刑初8号刑事判决书。

• (23)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第66集)》第524号案例,法律出版社2009年版,第36页。

• (24)《最高人民检察院公报》1997年第2号(总第38号)。

• (25)参见云南省大理白族自治州中级人民法院(2019)云29刑初68号刑事判决书。

• (26)参见河南省新乡市中级人民法院(2017)豫07刑初23号刑事判决书。

• (27)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第95集)》第927号案例,法律出版社2014年版,第53-55页。

• (28)参见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑一复字第66号刑事裁定书。

• (29)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第99集)》第1007号案例,法律出版社2014年版,第40-41页。

• (30)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第112集)》第1223号案例,法律出版社2018年版,第25-26页。

• (31)《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二部分第二条认为:“致2人以上死亡的为犯罪后果特别严重。”

• (32)我国《刑法》第四十九条第二款规定“审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外”;第二百三十四条第二款规定“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

• (33)《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定:“有的案件犯罪手段特别残忍,比如采取放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为。”

• (34)特别残忍的手段是“采取朝人面部泼镪水、用刀划破面部等方法严重毁人容貌,挖人眼睛,砍掉手脚、剜掉髌骨等特别残忍手段,造成他人严重残疾的行为,不是指一般重伤”。周道鸾、张军《刑法罪名精释》,人民法院出版社2008年版,第418页。

• (35)手段特别残忍是指下列情形:“使用焚烧、冷冻、油煎、爆炸、毒蛇猛兽撕咬、分解肢体等凶残狠毒方法杀死被害人的;利用凶器袭击被害人多处要害部位而将其杀死的;用凶器数次或数十次连捅被害人而将其杀死的;在被害人失去反抗能力后求饶、逃跑、呼救的过程中,执意追杀被害人,直至将其杀死的;长时间暴力折磨被害人,故意加重其痛苦程度,然后再将其杀死的。”彭新林《论犯罪手段与死刑的限制适用》,《政治与法律》2011年第6期,第142页。

• (36)参见河北省高级人民法院(2017)冀刑核31637380号死刑复核刑事裁定书。

• (37)参见浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬刑一初字第158号刑事附带民事判决书。

• (38)参见吉林省松原市中级人民法院(2015)松刑初字第40号刑事判决书。

• (39)参见广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法刑一初字第399号刑事判决书、广东省高级人民法院(2011)粤高法刑三终字第272号刑事裁定书。

• (40)参见浙江省高级人民法院(2003)浙刑一终字第137号刑事裁定书。

• (41)参见甘肃省陇南市(地区)中级人民法院(2014)陇刑一初字第11号刑事判决书。

• (42)参见吉林省松原市中级人民法院(2015)松刑初字第40号刑事判决书。

• (43)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第66集)》第522号案例,法律出版社2009年版,第23页。

• (44)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(总第80集)》第701号案例,法律出版社2011年版,第43-44页。

• (45)参见最高人民法院刑事审判第一庭《刑事审判参考(总第3辑)》第19号案例,法律出版社1999年版,第17-19页。

• (46)如上述包某某故意杀人案、刘洪涛故意杀人案以及杨文森故意伤害案,参见广东省汕头市中级人民法院(2015)汕中法刑一初字第36号刑事判决书;游根荣故意伤害案,参见江西省高级人民法院(2016)赣刑终184号刑事判决书。

• (47)参见北京市高级人民法院(2011)高刑复字第462号死刑复核刑事裁定书。

• (48)由文章第二部分可知,司法实践中对被害人过错或责任认定的表现形式有六七种之多。

• (49)1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪……”;2007年《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》和《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件……”;最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪……”;最高人民法院2010年《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》“……,一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件”。

• (50)基本案情:吴某某系贩卖豆芽菜的商贩,因与前来批发豆芽菜的王某某发生争执而怀恨在心,遂纠集被告人陶某某意欲报复,吴某某、陶某某分别持尖刀、钢管对王某某进行追打,吴某某持匕首捅刺王某某右侧腰腹部一刀,致其肝脏、肾脏破裂,经抢救无效而死亡。最终本案以民间纠纷、如实供述等为由判处吴某某死缓。参见浙江省高级人民法院(2010)浙刑一终字第211号刑事判决书。

• (51)基本案情:侯红利曾因自家的羊吃了被害人的果树枝叶而与被害人发生过争吵,其后侯红利家果园看护房上的瓦片多次遭到损坏,侯红利怀疑是被害人所为,案发当天侯红利家看护房上的瓦片再次遭到破坏,侯红利查看发现一路之隔的被害人家麦地塄坎处半蹲一人,走近发现是被害人,遂拿起被害人身边的铁锨向被害人头部连续击打,致被害人死亡。最终该案以民间纠纷和自首两情节判处被告人死缓。参见陕西省高级人民法院(2010)陕刑三复字第031号死刑复核刑事裁定书。

• (52)被告人张栓厚与被害人之妻通奸数年,因被害人到被告人家中寻找其妻子而与被告人发生口角并厮打。被害人跑回自己院内,张栓厚随即追至被害人院中,用拳猛击被害人头部,将其打倒后又用手扼其颈部,致被害人窒息死亡。案件一审判处被告人死缓,二审改判为死刑立即执行,经最高法复核后又改为死缓。参见最高人民法院刑事审判第一庭《刑事审判参考(总第6辑)》第41号案例,法律出版社2000年版,第11页。

• (53)参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2018)鄂28刑初25号刑事判决书。