周剑威

• 1:中国人民大学法学院

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摘要(Abstract)：

契约自由以个体主义为基础，在破除身份枷锁、带来个体解放与自由的同时，也导致了人与家本源关系的破裂，这种破裂意味着主体间关系的对抗，私人利益的无序扩张演化为社会冲突的焦点;更意味着人与历史关系的断裂，主体间相互依赖的历史共同感不复存在，由此现代社会陷入公共性危机。家是人类社会的基本秩序形态，透过中国的家文化，利用概念思维，可以重新认识家的规范意义与价值。家本质上是共生共存的载体，从家本性出发可以重新界定主体间关系，建构以“共在论——家伦理——共同利益”为基础的家原则。家原则不是对契约自由的全面否定，而是对它的改进与充实，其意义主要在于:一方面反思与超越契约自由的个体主义基础，以共在论激活人们的生活意义与归属感;另一方面则以家伦理为基础重建公共伦理，力图弥合私人自治与公共自治之间的断裂，积极寻求自由得以实现的义务与伦理条件。

关键词(KeyWords)：契约自由;个体主义;家原则;关系伦理

基金项目(Foundation):

作者(Author):周剑威

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• (1)在哈贝马斯看来,经济社会属于道德中立的行动领域,它依靠的正是个体利益导向的策略行为。参见哈贝马斯《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第104页。

• (2)德国著名社会学家滕尼斯在《共同体与社会》中阐明了人类在群体生活中两种结合的类型:共同体和社会。社会是一种目的联合体,其基础建立在人的自由意志之上,是人基于私人利益联合而成的组织结构。与社会不同,共同体主要是在建立在自然的基础之上的群体(家庭、宗族)里实现的,此外,它也可能在小的、历史形成的联合体(村庄、城市)以及在思想的联合体(友谊、师徒关系等)里实现。相比于人为建构的自由社会模式,共同体是一个自然生成的联合体,它强调成员的本能或者共同记忆,而家观念构成共同体的思想基础。参见滕尼斯《共同体与社会》,张巍卓译,商务印书馆2019年版,第68-71页。

• (3)只不过现代人格概念更加强调平等,而罗马法时代的人格概念更接近现代所谓的身份概念,但是如果因此而切断二者的历史联系,将陷入历史虚无主义的陷阱。

• (4)家政功能在于为家庭生活提供必要的生活资料,但它是有限度的,合乎自然的,其终极目的在于为城邦公共生活提供物质基础,而不是无限度的财富扩张。参见亚里士多德《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第30、43页。

• (5)概念思维运用的一个典型例证:两千多年的中医药经验已经告诉人们,青蒿入药可治疗疟疾,受此启发,屠呦呦从黄花蒿中提取出青蒿素,确定其化学结构、分子式、化学性质,使中医药原有的经验认识转变为一种普遍的、确定的知识,从而克服了中医的特殊性和不确定性等缺陷。

• (6)传统家长制的消解带来的并不是理想中的平等、理性的父母与子女的关系,而是另一种形态的家长制——“逆家长制”,也就是具备现代知识能力的年轻一辈人逐渐开始取代父辈的权威,由于父母的养老依赖,年轻的子女俨然已经成长为新的“家长”。参见王建民《逆家长制是如何产生的》,《江海学刊》2012年第2期。

• (7)基于习惯和制度性规定可以把当代中国家庭分为三大类别:其一,个体家庭是具有主要亲缘关系的成员所构成的亲属团体与经济团体,即主要由父母、未成年子女组成的家庭;其二,家户是政府管理政策的产物,以相对独立的居住与生活单位为基础;其三,“直系组家庭”是一个组群性家庭,它以成员之间的直系亲属关系为基础,但未必共同居住生活且构成一个独立的经济单位,具体包括父母、子女、祖父母、兄弟姐妹、孙子女等成员,这些成员可以(基于成年、婚姻、分家等原因)分别隶属不同的个体家庭或者家户,但由于亲情伦理与制度性规定而同时可以被整合为一个整体性的大家庭。参见王跃生《中国当代家庭、家户和家的“分”与“合”》,《中国社会科学》2016年第4期。

• (8)拉德布鲁赫有言,“对于一个法律时代的风格而言,重要的莫过于对人的看法,它决定着法律的方向”,由此可以想象,从“离家之人”到“家中之人”的复归或许意味着法律规范的调整方向。参见拉德布鲁赫《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第141页。

• (9)正是因为人有语言能力,人类社会才发展出了政治组织形态,人也因此被称为政治动物。参见亚里士多德《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第8页。

• (10)当然,这里并不是说西方人看不到人的现实生存状态,而是强调中西文化在人的问题上各有其偏重,西方文化偏重人的成年状态,而中国文化偏重人的创生、养成与返本的生命过程。

• (11)除了自我保存的目的外,自然法的另一个要义乃是繁衍生息。参见塞缪尔·冯·普芬道夫《自然法与国际法》,罗国强、刘瑛译,北京大学出版社2012年版,第180页。