汪恭政

• 1:浙江工商大学法学院

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摘要(Abstract)：

自洗钱入罪后，自洗钱者和他洗钱者都是洗钱罪的行为主体。无论是区别认定自洗钱者和他洗钱者，还是一体认定，适用单一正犯体系都面临困境；适用二元分离体系虽然在区别认定上也有不足，但在一体认定上却为洗钱罪共同犯罪的认定提供了解释方向。二元分离体系以正犯与共犯的区分为核心，在二者区分已从形式化走向实质化的趋势下，防止实质化导致二者界限的模糊尤为关键。鉴于我国共同犯罪规定的实质化倾向，构成要件的实行情况与构成要件的实现作用有必要分离。其中，前者决定了正犯与共犯的形式区分，后者决定了主犯与从犯的实质划分。以此为认定立场，“协助”“明知”的删除，影响了洗钱罪正犯与共犯范围的同时，依不法、罪责的轻重去判断洗钱参与行为指向金融管理秩序受侵害的因果流程时也影响了主犯与从犯的划分。

关键词(KeyWords)：自洗钱;他洗钱;洗钱罪;共同犯罪;构成要件

基金项目(Foundation):2020年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“金融领域人工智能应用的犯罪问题研究”(项目编号：20SFB4034)的阶段性成果

作者(Author):汪恭政

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• (1)类似观点有“自洗钱行为,是指行为人在实施上游犯罪之后,对违法犯罪所得及其收益进行‘清洗’以使之合法化的行为”。详见贾济东、赵学敏《“自洗钱行为”应当独立成罪》,《检察日报》2019年8月7日第03版。

• (2)《奥地利刑法典》第15条第2款规定:“若正犯通过直接先在于实行的行动而践行其实施该构成要件行为或促使他人实行该构成要件行为的决意,构成要件行为系未遂。”

• (3)详见王华伟《犯罪参与模式之比较研究》,《法学论坛》2017年第6期,第153页;袁国何《功能单一正犯体系的理论脉络及其检讨》,《中外法学》2019年第1期,第152-153页。

• (4)详见陈兴良《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第527页;黎宏《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第101页;钱叶六《双层区分制下正犯与共犯的区分》,《法学研究》2012年第1期,第132-133页。

• (5)必要说认为,凡对犯罪行为有不可或缺的加功者为正犯,反之为共犯;同时说强调,在实施犯罪行为时共同地起作用者是对结果造成原因的正犯,在实施前的参与者是对结果只造成单纯条件的共犯;优势说指出,正犯与共犯的区分不取决于一般化确定的特征,而是根据具体案情判断是否有优劣势关系;危险性程度说主张,在形式客观说的基础上,实质性地考虑行为对实现法益侵害的危险性程度,其中正犯的危险性程度大于共犯。

• (6)《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的‘以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质’:(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为‘合法’财物的;(四)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;(五)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;(七)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。”

• (7)德国也有类似并罚处理的情形。详见《德国刑法典》第261条第9款第3句的规定:“参与实施此等上游犯罪应受处罚的,不依第1款至第5款处罚。正犯或共犯将本条第1款第2句所述违法行为获得之物用于流通,因此而使得该物的违法来源被掩盖的,第2句的不受处罚性被排除。”

• (8)参见最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》(2012年第4集,总第87集)第790号案例,即张甲、张乙强奸案——共谋轮奸,一人得逞,未得逞的人是否构成强奸既遂?如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位。