刘学在,刘鋆

• 1:武汉大学法学院

• 2:郑州大学法学院

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摘要(Abstract)：

公证机构签发执行证书的制度尚无直接的“法律”依据,与域外的执行文告制度亦存在重要区别。该制度无法达成其原有的制度目的,盖因公证机构仅有证明权而无调查权、裁判权。在我国执行法院对强制执行开始要件具有审查的权限和职责之情况下,执行证书制度的推行会造成强制执行理论的不协调、执行制度的不统一,并使得强制执行之启动程序复杂化、执行开始要件之审查重复化以及债权人之负担加重化。故为更好地保护当事人的权益,应当适时废除这一制度,并健全公证机构出具公证书的程序,理顺和完善执行程序中当事人之相关救济程序。

关键词(KeyWords)：公证机构;执行证书;执行法院;执行开始要件;审查权限

基金项目(Foundation):2017年教育部人文社会科学研究规划基金项目“民法典制定背景下程序法与实体法融合机制研究”(项目编号：17YJA820017);; 2021年河南省高等学校哲学社会科学基础研究重大项目“新时代检察民事公益诉讼基本程序体系研究”;; 2022年度河南省重点研发与推广专项(软科学研究)“黄河流域生态保护司法体系研究”的阶段性成果

作者(Author):刘学在,刘鋆

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• (1)关于“公证机构”与“公证机关”之概念使用,我国1982年的《民事诉讼法(试行)》及1991年发布、2012年修改的《民事诉讼法》均使用的是“公证机关”,而《公证法》使用的是“公证机构”,最高人民法院的有关司法解释等文件中,有的使用的是“公证机构”,有的则使用“公证机关”。本文除直接引用法条外,使用“公证机构”之表述。

• (2)参见《联合通知》第四条至第七条。

• (3)参见《指导意见》第九条至第十七条。

• (4)对于域外的“执行文告”制度,也有人翻译为“执行文”“执行签证”“执行证书”“执行条款”等。

• (5)参见《日本强制执行法》第22条、第25条、第26条。

• (6)参见我国台湾地区“强制执行法”第四条、第六条。

• (7)参见我国台湾地区“公证法”第十三条第三项,“强制执行法”第十四条、第十四条之一。

• (8)此处的提出异议,系针对由法院书记官发放的“简单的执行文告”而采取的救济方式。如果书记官认为异议有理由,有权更正执行文告;书记官未更正的,必须将案件提交法官裁判。此处的抗告,系针对由法院的司法辅助官发放的“补充性执行文告”和“变更性执行文告”而采取的救济方式。参见江必新《比较强制执行法》,中国法制出版社2014年版,第154页。

• (9)参见《德国民事诉讼法》第731条。

• (10)参见《德国民事诉讼法》第797条。

• (11)参见《日本强制执行法》第32条至第34条。

• (12)近年,我国亦有学者主张应当借鉴德国、日本等国的规定,对强制执行开始要件的审查模式和程序进行根本变革,全面确立执行文制度。参见刘颖《执行文的历史源流、制度模式与中国图景》,《中外法学》2020年第1期,第241页以下;范华瑶《执行文制度在我国的理论反思及本土化路径——以对执行启动程序的规范为中心》,《北京交通大学学报(社会科学版)》2020年第4期,第138页以下。

• (13)司法部2002年发布的《公证程序规则》和最高人民法院2018年发布的《公证债权文书执行规定》对申请签发执行证书的问题作了规定,因其分别属于我国法律体系中的“规章”和“司法解释”,故申请执行公证书前须先申请执行证书有了广义的法律根据,但仍无狭义的“法律”根据。

• (14)参见十堰市茅箭区人民法院(2001)茅执字第92-5号执行裁定书及(2001)茅执字第92-7号执行裁定书。

• (15)《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》于2020年12月29日修改后,该条文的序号调整为第十六条,并删除了原第一款的第三项条件,即“申请执行人在法定期限内提出申请”之条件。

• (16)参见2008年8月15日发布的《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后,受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》。

• (17)参见郑州市中级人民法院(2015)郑民三终字第681号民事裁定书。

• (18)参见北京市第二中级人民法院(2016)京02民终4412号民事裁定书。另可参见刘旭峰、高可《公证机构不出具执行证书债权人可另行起诉》,《人民司法·案例》2017年第8期,第109-111页。

• (19)参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第02930号民事裁定书。另可参见宋毅《公证机构不予签发执行证书的救济途径》,《人民司法·案例》2016年第17期,第69页。

• (20)该条第一款规定:“有下列情形之一的,债务人可以在执行程序终结前,以债权人为被告,向执行法院提起诉讼,请求不予执行公证债权文书:(一)公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符;(二)经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形;(三)公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”