石玲

• 1:武汉大学法学院

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摘要(Abstract)：

根据我国《刑事诉讼法》第五十六条,电子数据不适用非法证据排除规则,《刑事电子数据规定》转而建立了瑕疵电子数据治愈规则。从规范结构来看,瑕疵电子数据治愈规则已经具备了非法证据排除规则的基本内容。但从司法实践而言,电子数据瑕疵的治愈方法,无论是进行补正还是作出合理解释,均落实为对真实性的保障。以功能论的角度视之,瑕疵电子数据治愈规则表面上是合法性审查,实质上属真实性审查,瑕疵电子数据的合法性审查存在强度过轻、内容过窄之弊病。基于电子数据的调查技术性、权利侵犯性特征,我国应限制瑕疵电子数据的过度合法化,将违法程度较重的瑕疵电子数据予以强制性排除,从而实现对电子数据调查程序的应有控制。

关键词(KeyWords)：电子数据;合法性;瑕疵电子数据治愈;补正;作出合理解释

基金项目(Foundation):2017年国家社会科学基金一般项目“审判程序违法的类型化处理研究”(项目编号：17BFX053)的阶段性成果

作者(Author):石玲

参考文献(References)：

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• (1)笔者认为此种称谓失之妥当,有混淆补正与作出合理解释的风险。补正的效果是消除瑕疵,作出合理解释的效果是瑕疵仍然存在但得以正当化,两者是平行概念。补正在适用对象上具有专属性,有些瑕疵只能补正不允许作出合理解释,补正在适用程序上也具有优先性,不能补正的才能作出合理解释,故不宜再将补正作为两者的上位概念。有学者转而将补救作为两者的上位概念,参见李学军、刘静《瑕疵证据及其补救规则》,《清华法学》2020年第5期,第103页。笔者以为,此种称谓亦不妥当,因为从词义上看,补救是指弥补挽救,无法包含作出合理解释。借鉴《德国民事诉讼法》第189条、第295条的做法,笔者将“治愈”(Heilung)作为应对瑕疵的处理方式,统摄“补正”“作出合理解释”等下位概念。

• (2)本文区分不合法电子数据、非法电子数据与瑕疵电子数据这三个概念,不合法电子数据是上位概念,包括瑕疵电子数据和非法电子数据这两类。这种分类有一定的支撑,例如有学者称,不合法证据根据严重程度分为非法证据和瑕疵证据,是学界通说,参见闫兆华《论不可靠刑事证据的排除》,《当代法学》2020年第3期。有学者认为,无论是从侵害的法益、违反法律程序的严重程度来看,还是从所造成的消极后果来看,“瑕疵证据”与“非法证据”均具有显著的区别,参见陈瑞华《论瑕疵证据补正规则》,《法学家》2012年第2期,第66页。

• (3)如有学者认为,关联性是电子数据在法庭上运用的关键性指标,参见刘品新《法学研究》2016年第6期,第175页。也有学者认为,电子数据的收集、审查判断面临的核心问题是真实性问题,参见褚福民《电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析》,《法学研究》2018年第4期,第121页。在中国知网高级检索栏目,笔者以“电子数据”为“主题”检索词,再分别以“真实性”“关联性”“合法性”为“篇关摘”检索词进行“期刊”检索,分别命中339、644、177条结果。由此可见,电子数据的合法性研究相对受到了忽视。

• (4)该规定全称为《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。但在裁判文书中存在表述不规范现象,有法院将“最高人民法院最高人民检察院公安部”提至书名号以前,有法院表述为“两高一部”,还有法院直接予以省略。笔者如此设置检索关键词,可以囊括实践中的诸种情形,保证统计的全面性。

• (5)有观点认为,绝大多数的证据瑕疵,都属于对证据真实性提出的质疑。参见易延友《瑕疵证据的补正与作出合理解释》,《环球法律评论》2019年第3期,第27页。笔者以为,此种观点混淆了瑕疵的危害与瑕疵的形态两者之间的界限。从危害上看,瑕疵有可能损害证据的真实性,瑕疵证据作为证据使用也要求保障真实性。但是,从形态来看,瑕疵的直接表现形式就是对程序规范的违反,瑕疵证据的直接指向是证据的合法性。

• (6)对于程序瑕疵,当事人可否放弃提出异议,理论界尚存疑问。参见占善刚《民事诉讼中的程序异议权研究》,《法学研究》2017年第2期,第125页。但从实践层面考察,因当事人放弃提出异议而忽略瑕疵、使用电子数据的情形普遍存在。

• (7)参见成都市龙华区人民法院(2016)川0108刑初38号刑事判决书。

• (8)参见国家标准化管理委员会《信息安全技术个人信息安全规范》(GB/T 35273-2017)第5.5、6.3、10.4条等。

• (9)参见云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112刑初1049号一审刑事判决书。

• (10)参见成都市龙华区人民法院(2016)川0108刑初38号刑事判决书。

• (11)参见福建省厦门市海沧区人民法院(2019)闽0205刑初208号二审刑事判决书。