杨大可,林指

• 1:同济大学法学院

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摘要(Abstract)：

我国《公司法修订草案》呈现出向董事会中心主义转变的趋势，在明确勤勉义务内涵、加强董事权责的同时，应配套相应董事行为标准和免责出口，以实现权责平衡。为此，学界长期关注的美国法上的商业判断规则，可为董事的决策提供法律保护，以鼓励商业创新并构建商业问题司法审查的谦抑性。司法实践中，早有法院通过商业判断规则为董事决策提供保护。但由于缺乏明确的依据和指引，法院对该规则存在诸多适用问题，需要通过成文法规则予以导正。在此过程中，可考虑借鉴德国法将商业判断规则法典化的经验以解决我国司法适用中存在的勤勉义务虚置、大股东压制等问题，包括采取严格的勤勉义务过错标准和举证责任倒置等方式。

关键词(KeyWords)：董事会中心主义;勤勉义务;商业判断规则;成文法;《公司法修订草案》

基金项目(Foundation):2021年上海市社科规划年度课题一般项目“全面加强党的领导背景下国企内部监督机制重构研究”(项目编号：2021BFX013)的阶段性研究成果

作者(Author):杨大可,林指

参考文献(References)：

• [1][14]刘迎霜.股东对董事诉讼中的商业判断规则[J].法学，2009(5):142-150,142-150.

• [2][26][40]林少伟.董事横向义务之可能与构造[J].现代法学，2021(3):148-149,148-149,148-149.

• [3][8]潘林.论公司机关决策权力的配置[J].中国法学，2022(1):209-216,209-216.

• [4]赵旭东.股东会中心主义抑或董事会中心主义：公司治理模式的界定、评判与选择[J].法学评论，2021(3):81.

• [5]赵旭东.公司治理中的控股股东及其法律规制[J].法学研究，2020(4):104.

• [6][9]王谨.公司治理下的董事会职权体系完善研究[J].法学杂志，2022(2):113,113.

• [7][22][23]邓峰.普通公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2009:531-532,524,524.

• [10][29][34]梁爽.董事信义义务结构重组及对中国模式的反思：以美、日商业判断规则的运用为借镜[J].中外法学，2016(1):220,202,118.

• [11]陶一鸣.商业判断规则的多维分析[J].政法论坛，2009(5):161.

• [12]傅穹，曹理.独立董事勤勉义务边界与免责路径[J].社会科学，2011(12):115.

• [13]唐林垚.论美国敌意收购中商业判断规则适用之实践[J].社会科学，2019(8):104.

• [15][18][37]翁小川.商业判断司法谦抑规则研究[J].政法论丛，2021(4):59,63,67.

• [16]胡宜奎.比较法视野下的经营判断规则：兼论我国董事义务的完善[J].江淮论坛，2011(2):108.

• [17]丁勇.董事执行股东会决议可免责性研究[J].法学，2020(5):152.

• [19]Robert Hamilton and Jonathan R.Macey,Corporations:Including Partnerships and Limited Partnerships:Cases and Materials[M].4th ed.Eagan:West Publishing Company,1990:703.

• [20]邓峰.业务判断规则的进化和理性[J].法学，2008(2):74-80.

• [21]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2018:432.

• [22]Joseph W.Bishop.Sitting Ducks and Decoy Ducks:New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers[J],The Yale Law Journal,1968(6):1099.

• [24]Ellen Taylor.New and Unjustified Restrictions on Delaware Directors’ Authority [J],Del.J.Corp.L,1996(3):882-883.

• [25][33]丁丁.商业判断规则研究[M].长春：吉林人民出版社，2005:17,296.

• [27][39][42]傅穹，陈洪磊.商业判断规则司法实证观察[J].国家检察官学院学报，2021(2):25,37-40,36.

• [28]Ralph A.Peeples.The Use and Misuse of the Business Judgement Rule in the Close Corporation[J],Notre Dome Law Review,1985(3):456-508.

• [30]胡晓珂.论我国《公司法》修改中对董事注意义务规则的完善：兼析业务判断规则对董事注意义务的衡平[J].中央财经大学学报，2005(4):80.

• [31]刘迎霜.股东对董事诉讼中的商业判断规则[J].法学，2009(5):142-150.

• [32][46][53][67]陈霄.论经营判断规则在我国的引入及相关问题：以德国的立法和实践经验为参考[J].财经法学，2015(4):113,105,105-107,108-112.

• [35]夏利民.董事谨慎职责与经营判断规则之关系刍议：以美国法为视角[J].比较法研究，2010(6):52-53.

• [36]容缨.论美国公司法上的商业判断规则[J].比较法研究，2008(2):46-56.

• [38][41]赵骏.董事勤勉义务研究：从域外理论到中国实践：以行为法经济学为视角[J].浙江学刊，2013(2):135-144,143-144.

• [43]朱羿锟.论董事问责的诚信路径[J].中国法学，2008(3):88.

• [44]Günter H.Roth/Holger Altmeppen,GmbHG,7,Auflage,2012.

• [45][50]任自力.公司董事的勤勉义务标准研究[J].中国法学，2008(6):87,87.

• [47]Georg Caspers,In Staudinger BGB,16,Auflage,2012.

• [48][51]叶林.公司治理制度：理念、规则与实践[M].北京：中国人民大学出版社，201:190-191,186.

• [49]Peter Ulmer.Haftungsfreistellung bis zur Grenze grober Fahrl?ssigkeit bei unternehmerischen fehlentscheidungen von Vorstanden und Aufsichtsrat?DB 2004,S.859.

• [52]范健，蒋大兴.论公司董事之义务：从比较法视角考察[J].南京大学法律评论，1998(1):82.

• [54]K?lnerKommAktG/Mertens/Cahn,§93 Rn.67 ff.,71 ff.

• [55]Hopt/Wiedemann (Hrsg.),Gro?kommentar Aktiengesetz,4.Auflage,2009.

• [56]塞尔·法伊尔.德国资合公司法[M].高旭军，等译.上海：上海人民出版社，2019:214-216.

• [57]BGH AG 1998,529.

• [58]Uwe Hüffer,Aktiengesetz,10.Auflage,2012.

• [59][61][65][66]Spindler/Stilz (Hrsg),Kommentar zum Aktiengesetz,2,Auflage,2008.

• [60]Holger Fleischer(Hrsg.),Handbuch des Vorstandsrechts,2006.

• [62]Z?llner/Noack(Hrsg.) K?lner Kommentar Aktiengesetz,3.Auflage,2008.

• [63]Marcus Lutter,Interessenkonflikte und Business Judgment Rule,in:Heldrich/Pr?lss/Koller (Hrsg.) Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris,Band II,2007,S.245.

• [64]Begründung des Regierungsentwurfs,Drucksache des Deutschen Bundestages,15/5092.

• (1)2021年12月24日第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》进行了审议,并正式公布以向社会征求意见。本次修改是基于“五位一体”总体布局以及“四个全面”战略布局的时代背景,其立法目的在于解决现行公司法在实践中出现的一系列问题。本草案的修改内容涉及坚持党对国有企业的领导,完善国家出资公司特别规定,完善公司设立、退出制度,优化公司组织机构设置,完善公司资本制度,强化控股股东和经营管理人员的责任,加强公司社会责任等方面。《公司法(修订草案)》共15章260条,在现行《公司法》13章218条的基础上,实质新增和修改70条左右。下文称本轮《公司法修订草案》。

• (2)东亚国家的公司通过金字塔结构和交叉持股增加控制权,超过2/3的企业由单一大股东控制。西欧国家则被发现有91.86%的上市公司拥有至少一个投票权不少于5%的大股东,有63.07%的上市公司拥有至少一个投票权不少于20%的大股东。甚至有学者发现,美国96%的上市公司包含至少一个持股不少于5%的大股东,且大股东合计平均持有上市公司39%的股份。参见姜付秀、肯尼思·A.金、王运通《公司治理:西方理论与中国实践》,北京大学出版社。转引自潘林《论公司机关决策权力的配置》,《中国法学》2022年第1期,第207页。

• (3)例如,在赵万一教授主编的《公司治理的法律设计与制度创新》一书第五章“公司治理中的董事会”中,分别论述了董事会制度的理论基础、董事会中心主义在各国的体现及其对我国的启示、我国引入董事会中心主义的必要性分析,及我国董事会中心主义的构建与完善。参见赵万一主编《公司治理的法律设计与制度创新》,法律出版社2015年版,第五章。再如,傅穹教授认为,引入董事会中心主义的理由涉及“为反收购活动的展开提供法律空间”等。参见傅穹《敌意收购的法律立场》,《中国法学》2017年第3期,第226-243页。转引自大兴《公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑》,《现代法学》2020年第4期,第114页。

• (4)详见本轮《公司法修订草案》第六十二条、第七十条和第一百二十四条的规定。

• (5)Sin Oil Corp.v.Levien,280 A.2d 717,1971,p.720.“除非存在重大过失,法院不在任何时候介入董事会的决策。换言之,在没有相反证据时,法院推定董事会的决策是为了公司合理的目标正确做出的,法官不应当用自己的观念在事后评价何为正确的决策。”

• (6)Aronson v.Lewi,473 A.2d 805,Del.1984,p.812.

• (7)Smith v.Van Gorkom 488 A.2d 858 1985.

• (8)Hilton v.Dibbin (1842) 2 QB 646,114 ER 253,by Lord Denman CJ.

• (9)Wilson v.Brett (1843) 11 M.& W.113.

• (10)在Gries Sport Enterprise,Inc.v Cleveland Brown Football Co.,Inc.一案中,法官指出:“商业判断规则被用以保护董事不因其决策而受责任追究。如果董事有权受到该规则的保护,那么法院就不能再对其商业决策做司法评价;如果董事无权享受该规则的保护,那么法院就会审查董事的决策是否体现了对公司以及公司少数股东的公正性。该规则是一个既定的假设,即董事在没有自我交易、没有个人利益冲突的情况下,合理谨慎、善意地行事,那么董事理应比法院更有能力作出商业决策。任何认为董事决策不适当的人,负担推翻该假设的证明责任。”

• (11)在北大法宝、裁判文书网上以“商业判断规则”为关键词,可以检索到从2000年到2010年仅有3个相关案例,而从2010年至今,裁判文书中直接提到“商业判断规则”的案例数量上升到了37个。检索日期截止至2022年5月14日。

• (12)参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号民事判决书。

• (13)参见北京市门头沟区人民法院(2009)门民初字第4号民事判决书。

• (14)如(2019)沪01民9095号判决书、(2019)沪02民终1428号判决书。

• (15)详述可参考王军《中国公司法》,高等教育出版社2017年版,第393页。

• (16)参见浙江省慈溪市人民法院(2007)慈民二初字第519号民事判决书。

• (17)例如,上海市闵行区人民法院在(2010)闵民二(商)初字第215号民事判决书中写道:“本院认为,对公司自治权及董事经营判断的保护,应引入商业判断规则等予以规制。”湖南省高级人民法院在(2014)湘高法民二终字第73号民事判决书中写道:“公司董事作为由股东选举产生的公司管理者,对公司事务具有独立的决定权,有权依照其对公司经营状况的判断独立做出相应的经营决策选择,只要该经营决策没有故意损害其他人的合法权益,即使该经营决策事后被证明对公司造成了损害,董事的该种基于公司经营状况做出商业决策的权利也应受到法律的保护,而无须承担责任,这也即所谓的公司管理者的商业判断规则。”安徽省合肥市中级人民法院在(2017)皖01民终7360号判决书中写道:“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点,考量公司执行董事的责任,应当参照商业判断规则。”广东省广州市中级人民法院在(2021)粤01民终1056号判决书中写道:“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点,考量公司执行董事经营管理行为的合理性,可以参照商业判断规则。”

• (18)正如湖南省高级人民法院在改判一审判决时写道:“本案所争议的事实,即华能公司在2009年是否应恢复生产属于公司内部经营事项,应由公司内部经营者基于对公司经营状况的整体判断做出其认为正确的商业判断,而非应由法院做出决定的事项。”参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第73号民事判决书。

• (19)例如,在(2017)皖01民终7360号判决书中,法院提出,董事行为未违反法律法规、公司章程和公司的规章制度的规定,亦未违反董事对公司的勤勉、忠实义务。原告股东也未提供证据证明该行为损害了公司利益。类似表述还可见(2017)皖01民终7901号判决书,该案中法院提出,董事赔偿责任成立,须同时满足行为的不当性(违反法律、行政法规或者公司章程的规定)、有损害结果、不当行为与损害结果之间存在因果关系三个构成要件。

• (20)例如,在(2016)浙02民终3332号判决书中,法院认为,被告董事作为公司的法定代表人,代表公司参加诉讼是其职权范围内事务,并不存在违反法律、行政法规或公司章程规定的情形。可以适用商业判断规则予以保护。又如在(2018)粤19民终8457号判决书中,法院认为,董事所做的物抵债决策未违反法律法规及公司章程的规定,属于董事职权范围内事务,故不应当对损失承担责任。

• (21)例如,北京某科贸有限公司诉刘某损害公司利益责任纠纷案中,法院认为,本案中,执行董事只有在执行职务时违反对公司的忠实和勤勉义务,违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,才承担赔偿责任。而本案中,被告签单同意报销试制监理服装的相关费用等行为属于职务行为,未违反对公司的忠实义务和勤勉义务,也未违反法律、行政法规或者公司章程,故对此项借款及损失董事不应承担偿还及赔偿责任。参见北京市东城区人民法院(2011)东民初字第00883号民事判决书。

• (22)例如最高人民法院(2017)最高法民申2454号再审民事裁定书。该案内容为上市公司股权隐名代持效力的纠纷,双方的争议也不涉及董事注意义务或者商业判断规则的内容。但在认定争议的股权数量时,法院意指结合商业交易习惯判断,但是却随意使用了“商业判断规则”一词。

• (23)例如最高人民法院(2015)最高法民二终字第310号民事判决书。该案属于股权转让纠纷,法院用“商业判断规则”代指公司按照商业意思自治的原则自行设计利润损失的计算方法。

• (24)例如南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓商初字第2252号民事判决书。该案为公司股东诉请公司分配盈余的纠纷,法院以“商业判断规则”代指公司盈余方案应当属于公司商业上的判断范畴之意。

• (25)参见江苏省镇江市经济开发区人民法院(2018)苏1191民初1435号民事判决书。

• (26)参见上海市闵行区人民法院(2010)闵民二(商)初字第1659号民事判决书。

• (27)例如广东省高级人民法院(2019)粤民申9324再审民事裁定书。代理律师认为:公司盈余分配属于公司自治范畴,应遵循商事判断规则。又如安徽省六安市中级人民法院(2021)皖15民终859号民事判决书。代理律师认为,公司增资时是否需要进行资产评估、股东具体以何种价格认缴新增注册资本均属于公司意思自治的范畴。法院干预公司事务即是有违商业判断规则。

• (28)例如黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845号民事再审裁定书,上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民四(商)终字第174号民事判决书,四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15民初9号民事判决书等。

• (29)参见广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终1056号民事判决书。

• (30)例如,董事是否进行了相关市场信息搜集,是否考察了该二手车辆的折旧率等对价格的影响因素。

• (31)例如,违反税法的规定偷漏税、违反工商管理的规定提交虚假材料或者违规生产等被国家机关查处等行为。参见傅穹、陈洪磊《商业判断规则司法实证观察》,《国家检察官学院学报》2021年第2期,第36页。

• (32)参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民四(商)终字第174号民事判决书。

• (33)参见江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06民终1813号民事判决书。法院在判决书中明确以故意或者重大过失作为违反勤勉义务标准的案例还有:上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号民事判决书,江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终3047号民事判决书,黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845号民事再审裁定书等。

• (34)参见(2015)南民初字第3723号判决书。

• (35)如上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终3047号民事判决书;黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845号民事再审裁定书等。

• (36)参见南京市中级人民法院(2016)苏01民终3047号民事判决书;宁波市中级人民法院(2016)浙02民终3332号民事判决书。

• (37)参见黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845号民事再审裁定书;湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第73号民事判决书。

• (38)参见合肥市中级人民法院(2017)皖01民终7360号民事判决书。

• (39)参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第73号民事判决书。

• (40)参见南京市中级人民法院(2016)苏01民终3047号民事判决书。

• (41)参见四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15民初9号民事判决书。

• (42)德国联邦最高法院通过ARAG/Garmenbeck判决在1997年将商业判断规则引入德国《股份法》中,后来,德国立法者于2005年将该规则纳入《股份法》第93条第1款第2句。详见塞尔、法伊尔《德国资合公司法》(第6版),高旭军等译,上海人民出版社2019年版,第210页。

• (43)德国有限责任公司中,经理的谨慎义务规定在德国《有限责任公司法》第43条第1款中,即“董事在处理公司事务时应具备普通谨慎之业务执行人或商人的注意”。普遍认为有限责任公司的经理和股份公司的董事会成员作为公司的经营管理和业务执行机关负有类似的谨慎领导企业的义务。参见BGHZ 135,244,253.