何邦武,胡凌宇

• 1:南京审计大学法学院

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摘要(Abstract)：

网络电子数据的鉴定和采信在追惩网络犯罪中具有关键作用，然而从游戏外挂类案件的司法裁判来看，法院多数视鉴定意见为结论而直接予以采信，缺乏充分的说理。该类案件治理的根本出路在于：重新审视《刑事诉讼法》将鉴定结论修订为鉴定意见的立法目的和价值取向，严格遵循鉴定意见采信的法律规范，同时借鉴科学证据采信的基本原理，通过庭审程序的对话性和论证性，发挥证据调查与辩论的应然功能，强化法官在鉴定意见采信中的“守门人”角色。在定格游戏外挂类案件电子数据鉴定与采信的个性的同时，也可经此发现网络电子数据鉴定与采信的共性：认真对待网络电子数据的鉴定与采信，珍视其中的程序价值，推进基于技术理性的科学知识的论辩和共识，实现鉴定意见的可接受性。

关键词(KeyWords)：网络电子数据;鉴定意见采信;游戏外挂案件;科学证据;专家辅助人

基金项目(Foundation):2020年国家社科基金项目“网络刑事电子数据算法取证规则研究”(项目编号：20BFX095)的阶段性成果

作者(Author):何邦武,胡凌宇

参考文献(References)：

• [1]于志刚.中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献[J].法学论坛，2019(2):5.

• [2]何邦武.网络刑事电子数据算法取证难题及其破解[J].环球法律评论，2019(5):66.

• [3]李学军，朱梦妮.专家辅助人制度研析[J].法学家，2015(1):151.

• [4]苏青.鉴定意见概念之比较与界定[J].法律科学，2016(1):156.

• [5]吴光升.鉴定人：一个亟待合理定位的诉讼角色[J].中国司法，2008(12):106.

• [6]陈学权.科技证据论：以刑事诉讼为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2007:42.

• [7]樊崇义，吴光升.鉴定意见的审查与运用规则[J].中国刑事法杂志，2013(5):5.

• [8]陈瑞华.以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J].法学研究，2012(6):147.

• [9]王仲云.判决书说理问题研究[J].山东社会科学，2005(8):85.

• [10]凌斌.法官如何说理：中国经验与普遍原理[J].中国法学，2015(5):101.

• [11]郭华.司法鉴定制度改革的基本思路[J].法学研究，2011(1):170.

• [12]王继福.美国科学证据可采性标准的变迁及对我国的启示[J].山东社会科学，2010(2):175.

• [13]李学军.意见证据规则要义：以美国为视角[J].证据科学，2012(5):521.

• [14]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003:41.

• [15]何邦武.“综合认定”的应然解读与实践进路[J].河北法学，2019(8):106.

• [16]陈鑫泉，武宏志.非形式逻辑的理论成就及其对法律论证的意义[J].湖南科技大学学报(社会科学版),2014(4):39.

• (1)因为对科学证据的盲从而致错案的事例,中外司法实践中并不少见。在我国,因为司法鉴定错误(包括人员专业能力、道德品质、送检材料以及法官运用错误等因素)而导致的典型错案有福建的念斌案、青海的李建林特大杀人案以及云南的杜培武案,这几个案件的司法鉴定都存在一定错误,而法官并未仔细审查就直接当作结论采用,最终导致冤假错案的发生。在国外,根据美国最新公布的一个项目研究“全美冤案平反报告”,司法鉴定错误是全美冤假错案的第四大原因,详细内容请参见陈永生《论刑事司法对鉴定的迷信与制度防范》,《中国法学》2021年第6期。

• (2)该现象着实令人无奈,我国法官出于自身现实利益的考虑,一般比较关心是否错误适用法条导致实体和程序错误,而不太关注运用法条过程中的实践理性;而囿于法律定位和法律解释权限,我国法官对法条作出具体解释和完善的阻力也十分巨大。

• (3)有代表性的研究包括但不限于下述文章,陈邦达《美国科学证据采信规则的嬗变与启示》,《比较法研究》2014年第3期;樊崇义、吴光升《鉴定意见的审查与运用规则》,《中国刑事法杂志》2013年第5期;刘振红《论鉴定意见质证的特殊性》,《法学杂志》2015年第4期;赵杰《司法鉴定意见科学可靠性审查》,《证据科学》2018年第3期;高涵《鉴定意见的证据评价方法体系》,《山东社会科学》2020年第2期。

• (4)2021年3月,某省某地公安机关召开新闻发布会,通报其侦破的全球最大游戏外挂案件,该案件涉案金额高达5亿元人民币,涉案人员多达数十人,均因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被依法采取强制措施。游戏外挂类案件因其涉案金额巨大,且一般涉案人数较多,已经成为近年网络治理的难点和社会的热点,同时也逐渐成为网络犯罪案件的一种重要类型。此案的查办再次引起法律理论和实务部门的关注。涉案人员遍布全球,经营流水达数亿元!昆山警方破获全球最大游戏外挂案,http://m.cnr.cn/news/yctt/20210327/t20210327_525447463.html,最后访问日期:2021年4月30日。

• (5)笔者在中国裁判文书网中以“游戏外挂”为关键词进行检索,刑事案由占九成以上,后文有详细论述。

• (6)参见河北省保定市中级人民法院(2019)冀06刑终309号刑事二审裁定书。

• (7)参见湖北省恩施州中级人民法院(2018)鄂28刑终42号刑事二审判决书。

• (8)参见江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13刑终366号刑事二审裁定书。

• (9)这一比例也印证了前文提到的外挂类案件普遍刑事化处理。

• (10)之所以选择一审案件,是因为一审必须开庭审理,辩方能申请鉴定人出庭,并当庭对鉴定意见提出异议;被告人和辩护人还可以申请有专门知识的人出庭,对鉴定意见发表专业意见。二审虽同样对案件进行事实和法律两个层面的审理,但绝大部分情况下为书面审理,法官无法听取控辩双方对鉴定意见的质证。

• (11)参见江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2019)苏1311刑初60号刑事一审判决书。

• (12)参见湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2019)湘0407刑初174号刑事一审判决书。

• (13)参见中国裁判文书网“陈贤康、宋加永等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事判决书”,(2019)苏0826刑初317号。

• (14)如1979年《刑事诉讼法》第七十一条规定侦查人员勘验、检查可以指派或聘请有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行;1982年《民事诉讼法》第七十二条规定了专门性问题可以交给鉴定部门鉴定。1989年《行政诉讼法》第三十五条直接移植了《民事诉讼法》第七十二条的规定。

• (15)2018年《刑事诉讼法》第一百九十七条:法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。

• (16)实际上,专家辅助人这一称谓并非出自法律文本,而是学者借鉴日本民诉法中“诉讼辅助人”制度对民事司法解释中“具有专门知识的人”所下的定义,久而久之成为习惯性用法。

• (17)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十七条指出,对鉴定意见应当着重审查以下内容:(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符,检材是否可靠;(四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名;(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾,存在矛盾的,能否得到合理解释;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。

• (18)前者侧重描述得出结论的过程,后者侧重结论的终局性。

• (19)《司法鉴定机构登记管理办法》第三条规定:司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构,应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得司法鉴定许可证,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动。

• (20)德国上诉法院多次以“审判法院不是根据相关事实形成自己的意见,而是不加批判地接受鉴定结论”为理由,推翻下级法院的判决。参见【德】托马斯·魏根特《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第181页。

• (21)See Frey V.United States,293F.1013(D.C..Cir1923)该案的被告人为弗莱伊,其律师申请专家证人对被告人进行心脏检测,但控方对此提出异议,法院支持了控方的异议。

• (22)美国《联邦证据规则》701条和702条对此有详细规定。

• (23)这部分内容可以参考王进喜《美国〈联邦证据规则〉条解》,中国法制出版社2012年版,第七章“意见与专家证言”部分。

• (24)囿于传统证据能力“关联性”“合法性”和“真实性”,只要满足上述三个属性,证据就应当被法庭采纳,使得大量原本属于证据可采性的问题转变为证明力的判断,这也使我国证据规则产生错位,将本应证据能力规则的规定弱化,而注重对证据证明力的考察,因此有关证据能力的规则在整体上比较薄弱,形成了以限制证据证明力为核心的证据制度,即陈瑞华教授所言的“新法定证据主义”。

• (25)对判决说理越充分,就越可能出现逻辑漏洞和错误,这对于责任终身制下的法官而言是不小的风险。

• (26)该案被害人黄静是一位小学女教师,与男友共宿一晚后,于第二天凌晨被发现全身赤裸死于宿舍床上,身上有部分伤痕。该案在当时引起巨大轰动,以致全国各地的法医鉴定专家都前往湖南湘潭对死因进行鉴定。湘潭市公安局的鉴定结论是心脏病发作导致急性心、肺功能衰竭而猝死;司法部上海鉴定中心前往鉴定却发现心脏已被烧毁;公安部随后组织专家赴湘潭鉴定,结论为肺梗死导致急性呼吸衰竭而死亡,体表外伤可能是间接诱发因素;黄静的母亲委托南京医科大学对湘潭市和湖南省公安厅作出的尸检报告进行审查,审查意见认为不宜将死因归结为风心病急性发作而猝死,轻微的血管病变也不宜认定为患有冠心病而猝死;中山大学法医鉴定中心教授陈玉川曾经在孙志刚案中作出了关键的鉴定,其对黄静死因作出的鉴定结论为“死于突发疾病,缺乏证据”;最后是最高人民法院司法鉴定中心组成专家团对黄静死因作出鉴定,结论是“黄静存在潜在的病理改变,男友采用较为特殊的方式进行性活动促发死亡”。

• (27)从我国司法鉴定的立法演进时间线来推断,该案对鉴定结论改为鉴定意见可能有一定的促进作用。

• (28)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。

• (29)该司法解释第二条规定如下,具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:(一)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;(二)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;(三)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

• (30)此处的“法律”指广义的法律法规,包括法律、行政法规、地方性法规和部门规章等。

• (31)《刑事诉讼法》第一百四十六条:侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。此处的用语也只是“可以”,并非应当或必须。