裴洪辉

• 1:北京交通大学法学院

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摘要(Abstract)：

法治建设的前提是法治观念的澄清，而这必须从法治与“政治正当性”等问题的关联性思考中展开。法治理论在西方古代主要是通过“善—正当—合法”这一逻辑链条得以理解。近代政治独立后，这一链条缩减为了“正当性”决定“合法性”，法治被等价于自由主义价值观与政治组织原则，近代自由主义法治观得以形成。随着近代工具理性观的出现，法律自治得以确立，法律不再与任何政治价值具有逻辑上的必然关系，法治与外在价值脱离，回到了法律本身，在理论上确立为“形式法治”。虽然理论家对“正当性”与“合法性”的分离存在质疑，并提出各种“实质法治”方案，但“形式法治”作为近代法律自治理论的一个重要成果，在理论逻辑的证立方面更具有优势。因此，当代中国法治建设最重要的任务是政治价值共识的建立，并由此塑造一种被广泛接受的“观念性法治”。

关键词(KeyWords)：法治;政治哲学;合法性;正当性;形式法治

基金项目(Foundation):

作者(Author):裴洪辉

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• (1)这种情况与改革开放后中国法治观念展开的历史相伴生。张志铭教授在《共和国法治认识的逻辑展开》一文中以一种历史社会学的方式将改革开放后中国法治事业发展过程概括为了“正名法治”“定义法治”“量化法治”三个阶段。在每一个阶段法治总是有意无意与自由主义、个人主义、人权等思想有所关涉。参见张志铭、于浩《共和国法治认识的逻辑展开》,《法学研究》2013年03期,第3页。

• (2)主要表现在施特劳斯开启的古典政治哲学这一研究传统中。参见Leo Strauss,The City and Man,The University of Chicago Press,1984.p.1.

• (3)这一追问发生在雅典人与米洛斯人之间,雅典人在征服米洛斯岛之后试图让后者接受弱肉强食的丛林法则,而米洛斯人对雅典人权力行使的道德根基提出了追问。参见修昔底德《伯罗奔尼撒战争史》,徐松岩等译,广西师范大学出版社2004年版,第312-319页。

• (4)氏族时代的混杂世界观随着部落之间战争和部落之间交流开始瓦解,不同氏族之间法律、道德的不同充分地显示出它们都是人为约定的产物,这种约定具有高度的任意性,因此其本来意义上的自然正当性开始消失。参见库朗热《古代城邦》,谭立铸等译,华东师范大学出版社2006年版,第193-198页。

• (5)一是认为,自然是人类和宇宙所固有的公道和权利的法则。这个看法必然倾向于假定宇宙间的秩序是明智和慈善的;它可能对种种弊端加以谴责,但它本质上是维护道德,而最后就要求助于宗教。另一种认为,自然与道德无关,自然就是人类所表现的坚持己见或利己主义,是对享乐和权力的追求。这种看法可能发展成一种尼采哲学的自我表现论,或者成为一种比较温和形式的功利主义;而其极端形式则可能成为具有明确反社会意识的学说。参见乔治·萨拜因《政治观念史》,邓正来译,上海人民出版社2008年版,第16页。

• (6)这里也说明古希腊的整体世界观是建立在二元论基础上的,虽然人类世界服从至善目的,但是却并非总是达到这种状态,它暗含了人造物品对自然的偏离,而这种偏离背后所暗含的是二者分离与一定程度上的独立。

• (7)就现实历史原因来看,一般认为这是一种复杂社会因素共同导致的结果,其中有基督教思想中个人观念的影响,有宗教改革运动的影响,也有工业革命和资本主义发展的影响。

• (8)政治国家的独立主要是由马基雅维利“国家理由学说”来完成的。为了超越宗教与世俗权力斗争,他采取的理论策略首先将人类拉到了一个前政治、前宗教时代,这样就为宗教和政治找到了一个共同的开端——这是一个纯粹属人的时代,“一个人追求权力、安全和荣耀的欲望或必然性的世界”。在这样一个预设的时代中政治“去宗教化”,同时宗教“政治化”或“世俗化”,即政治不再受任何超政治的宗教制约和统治,而是拥有自主性或独立性,宗教也不再是一种超政治的精神力量,而是变成了一种纯粹世俗的权力欲望,因此完全从属于政治世界。参见吴增定《利维坦的道德困境》,生活·读书·新知三联书店2012年版,第3-74页。

• (9)这套自然法思想不仅是实定法的判断标准,同时也是现实政治秩序是否优良的判断标准。我们可以看到这种“自然法—实证法”的二元分立思想依然保留有上一个时代的痕迹,但二者之间其实已经出现了本质区别。而理性自然法指的这套价值内在于政治领域。通过人的理性可以认知,并且通过人类理性对其政治建构也是可以实现的。参见登特列夫《自然法——法律哲学导论》,李曰章译,联经出版公司1984年版,第53-72页。

• (10)自由主义在国家理论上主张国家的价值无涉,主张维护个人自由,但是个人之间的冲突如何消解便成为自由主义理论面对的一个重大难题。这种包容妥协态度最终会导致施米特意义上对政治的消除,即通过妥协自由主义放弃对真理的追求,政治正当性最终坍缩为一种程序主义的合法性。同时,将政治决断不断延迟,最终存在将自由主义自身颠覆的可能。参见大卫·戴岑豪斯《合法性与正当性:魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》,刘毅译,商务印书馆2013年版,第258-303页。

• (11)需要强调的是,在近代主要的政治理论思想家霍布斯、洛克那里依然隐藏有一种意志论倾向,即人的理性无法参与上帝并触及人类的终极目的,人类的目的最终由人类的意志提供。但是近代早期的自然法理论中我们依旧可以识别出人类对理性的自信,特别是在启蒙运动中,对人类理性的自信是一个主要特征。参见郑戈《自然法的古今之变——〈自然社会〉的思想史评析》,《社会》2016年第6期,第1-31页。

• (12)新自然法(包括以往的自然法)都不仅仅是一种法律理论,同时也是一种社会正义理论。概括来讲新自然法学的核心工作就是重建法律与道德的联系。