潘金贵,熊用坪

• 1:西南政法大学法学院

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摘要(Abstract)：

禁止不利变更原则作为刑事诉讼的一项基本原则，近年在我国司法实践中出现了适用争议，也引发了理论界的关注与探讨。要理解与认识禁止不利变更原则，须通过不同理论争议及立法例全面把握其适用前提、适用范围、适用核心及适用例外。我国现行《刑事诉讼法》中规定的上诉不加刑原则不能等同于禁止不利变更原则，立法尚未对禁止不利变更原则予以明确的定位，理论界未形成系统、统一的认识，导致司法实践中出现检察官为被告人利益上诉时处理不一、在重审及再审程序中适用被架空以及“不利益”判断标准不明等问题。因此，有必要在我国为禁止不利变更原则正名，在立法中明确其基本内涵，相关司法制度予以必要的回应，在中国法语境下对禁止不利变更原则进行全面重塑。

关键词(KeyWords)：禁止不利变更;不利益;上诉不加刑

基金项目(Foundation):2019年国家社会科学基金项目“刑事案件事实认定中的经验法则研究”(项目编号：19BFX092)的阶段性研究成果

作者(Author):潘金贵,熊用坪

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• (1)关于这一原则的定义可参见克劳斯.罗科信《德国刑事诉讼法(第24版)》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第567页;宋英辉、孙长永、刘新魁等《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第47页;蔡墩铭《刑事诉讼法论》,台北五南图书馆1993年版,第451页。

• (2)1979年《刑事诉讼法》第一百三十七条:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”

• (3)这一时期的代表性研究参见张子培《论上诉不加刑》,《法学评论》1988年第5期,第21-25页;徐益初《论上诉不加刑原则》,《法学研究》1985年第4期,第40-45页;张天龙《论上诉不加刑原则》,《青海社会科学》1983年第2期,第92-97页。

• (4)实践中的典型案例具体参见《李成成、石佛、盛斌斌、曹磊故意伤害一案二审刑事判决书》,延安市中级人民法院(2016)陕06刑终67号;余东明、曹庆娟《检方抗诉并非“只抗轻不抗重”——金华检察院首次支持被告人上诉并获减刑》,法制日报2008年4月29日;《朱某国、朱某锁等敲诈勒索罪二审刑事判决书》,兴安盟中级人民法院(2019)内22刑终193号;张胜利《河南新郑:检察院首提量刑过重抗诉》,http://www.hafxw.cn/Article/zfsc/sfxx/200811/47370.html,最后访问时间:2021年9月7日。

• (5)司法实践中对这些情况处理不一,也引发了相应的适用争议。参见吴寿涛《二审对受贿罪改判并适用罚金刑是否违背上诉不加刑原则》,人民法院报2016年8月10日;刘晓虎《违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑的限制》,人民法院报2018年2月28日。

• (6)参见《刑诉法解释》第四百零二条、第四百零三条、第四百二十八条、第四百六十九条等条文对部分被告人抗诉、发回重审、死缓复核、再审程序的规范中均有类似“不得加重刑罚”的表述。可见,在我国,禁止不利益变更原则之精神在除一审程序之后的所有程序中均有体现。