卢代富,张煜琦

• 1:西南政法大学经济法学院

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摘要(Abstract)：

我国法院在适用《反不正当竞争法》一般条款认定数据抓取行为的正当性中，普遍倾向于遵循一种带有传统侵权法色彩且偏重于对平台经营者数据利益保护的裁判路径，这种裁判路径容易引发数据权属界定的失衡现象。作为一种重视实质判断的法律解释方法论，利益衡量在对数据抓取行为所涉及的多种利益进行考量的同时，亦更加注重对数据抓取行为实际竞争效果的分析，以此确定对数据抓取行为的司法态度，进而谋求裁判所涉多方利益之间的平衡。在数据抓取纠纷案审理中进行利益衡量，要求以平台经营者利益、互联网消费者利益及社会公共利益等多元利益维度展开，以狭义比例原则作为利益权衡和取舍的工具，更加全面、客观地判断数据抓取行为的实际竞争效果以及由此决定的数据抓取行为的正当性。

关键词(KeyWords)：数据抓取;《反不正当竞争法》一般条款;利益衡量

基金项目(Foundation):

作者(Author):卢代富,张煜琦

参考文献(References)：

• [1][23][25]郑友德，范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究[J].法商研究，2005(5):124,131,128.

• [2]张占江.反不正当竞争法属性的新定位[J].中外法学，2020(1):184-185.

• [3]蔡川子.数据抓取行为的竞争法规制[J].比较法研究，2021(4):174.

• [4][46]罗纳德·H.科斯.企业、市场与法律[M].盛洪，陈郁，译.上海：格致出版社，上海三联出版社，上海人民出版社，2014:103,103.

• [5][7]凌斌.法律的性质：一个法律经济学视角[J].政法论坛，2013(5):7-10,10.

• [6][14]弗诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双，刘维，陈雅秋，译.北京：法律出版社，2015:4-5,4.

• [8]陈耿华.论竞争法保障消费者利益的模式重构[J].法律科学，2020(6):116.

• [9][45]殷继国.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径[J].政治与法律，2019(10):143,146.

• [10][49]丁晓东.数据到底属于谁?[J].华东政法大学学报，2019(5):82,80-83.

• [11][31][32]孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家，2018(1):54,59,61.

• [12]谢晓尧.竞争秩序的道德解读[M].北京：法律出版社，2005:32-33.

• [13]范长军.德国反不正当竞争法研究[M].北京：法律出版社，2010:84.

• [15][17][33]蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学，2013(6):93-94,91,90.

• [16]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999:377.

• [18][38]范长军.行业惯例与不正当竞争[J].法学家，2015(5):89,89.

• [19]蒋舸.竞争行为正当性评价中的商业惯例因素[J].法学评论，2019(2):81.

• [20]波斯纳.法官如何思考[M].苏力，译.北京：北京大学出版社，2009:38.

• [21][35]王彬.司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”[J].法制与社会发展，2014(1):76,81.

• [22]蒋舸.《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用[J].电子知识产权，2014(10):45.

• [24]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003:4.

• [26]梁上上.利益衡量论[M].北京：北京大学出版社，2021:46.

• [27][36]龙俊.视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考[J].法律科学，2021(4):119,122.

• [28]Roger.W.V.Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between LegalFamilies[M].Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,2005:179-193.

• [29]Orin S.Kerr.Norms of Computer Trespass[J].Columbia Law Review,2016(116):1162.

• [30]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992:291.

• [34]尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论[M].姜峰，译.北京：法律出版社，2005:147.

• [37]孔祥俊.反不正当竞争法的司法创新和发展[J].知识产权，2013(11):14.

• [39]孔祥俊.论反不正当竞争法的现代化[J].比较法研究，2017(3):47.

• [40]孔祥俊.论反不正当竞争法的竞争法取向[J].法学评论，2017(5):30.

• [41]刘维.软件干扰行为的竞争法规则[J].法商研究，2018(4):188.

• [42]谢晓尧.在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究[M].北京：法律出版社，2010:17.

• [43]张守文.消费者信息权的法律拓展与综合保护[J].法学，2021(12):151.

• [44]OECD.Big Data:Bringing Competition Policy to the Digital Era[R/OL].[2022-07-26].https://one.oecd.org/documentt/DAF/COMP(2016)14/en/pdf.

• [47]王磊.法律未列举的竞争行为的正当性如何评定[J].法学论坛，2018(9):133.

• [48]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].黄家镇，译.北京：商务印书馆，2020:518.

• (1)参见北京市知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2013)一中民初字第2668号民事判决书;浙江省杭州市滨江区人民法院(2019)浙0108民初5049号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2013)一中民初字第2668号民事判决书。

• (2)参见“淘宝(中国)软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争案”,杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书。

• (3)“损害识别”与“行为判定”的认定步骤源自最高人民法院在“海带配额案”中对于一般条款司法适用时所作出的解释:“适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”可以将上述三项条件概括为“未作规定+损害识别+行为判定”三部分。由于“法律未作规定”的前置性判断比较容易,所以法院通过一般条款认定竞争行为正当性的重点在于“损害识别+行为判定”后两步骤。参见山东食品公司诉马庆达、圣克达诚公司不正当竞争纠纷案,最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。

• (4)参见“大众点评诉百度不正当竞争案”,上海市知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。

• (5)参见“飞狐诉千杉不正当竞争案”,上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第2192号民事判决书;“腾讯诉湖南安某不正当竞争案”,天津市第三中级人民法院(2019)津03知民初450号民事判决书;“腾讯诉搜道、聚客通不正当竞争案”,杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1987号民事判决书。

• (6)百度、即刻搜索、盘古搜索、奇虎360、盛大文学、搜狐、腾讯、网易、新浪、宜搜、易查无限、中搜等12家搜索引擎服务企业在2012年11月签署《互联网搜索引擎服务自律公约》,该自律公约要求数据抓取应当遵守所抓取网页之爬虫协议,对于违反公约而抓取的内容,相关网站应及时删除、断开链接。

• (7)根据《反不正当竞争法司法解释》第三条之规定,商业领域普遍遵循和认可的行为规范可以认定为商业道德。判断竞争行为是否违反商业道德,人民法院应当综合考虑行业规则或者商业惯例,经营者的主观状态,交易相对人的选择意愿,对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素;除综合考虑上述因素之外,人民法院也可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等认定竞争行为是否违反商业道德。

• (8)See hiQ Labs,Inc.v.Linkedin Corp.,273 F.Supp.3d 1099,1106 (N.D.Cal.2017).

• (9)See hiQ Labs,Inc.v.LinkedIn Corp.,938 F.3d 985,995 (9th Cir.2019).

• (10)“卡尔多-希克斯标准”指一种特殊的经济状态。在这种状态下,第三者的总成本不超过交易的收益,或者从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿。该标准要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟,而只要求增加的收益足够大,因此变糟者可以得到完全补偿。参见刘权《均衡性原则的具体化》,《法学家》2017年第2期,第25页。

• (11)“降维打击”的说法源于科幻作家刘慈欣著名的科幻小说《三体》系列,本指一种将目标区域空间维度降低,致使该区域生命无法生存的打击行为。后来这一词语逐渐延伸至现实社会中的互联网行业,特指大型平台企业剽窃小型创业团队创意,推出竞品并利用优势地位打击小团队的行为。

• (12)本段所述参见“大众点评诉百度不正当竞争纠纷案”,上海市知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。