陆凌

• 1:广西大学法学院

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摘要(Abstract)：

防卫过当在司法实践中是否起到减轻或者免除处罚的作用，有待检验。以1 456份判决书为样本，经x~2检验与回归分析，发现防卫过当整体上对于免除处罚、判处较低刑罚幅度、减少刑期具有显著正向影响，但其仅在轻伤案件中起到免除处罚的作用，且对轻伤案件的减轻处罚无影响。综合分析实证结论，发现防卫过当减免处罚适用主要存在以下问题:防卫过当在重伤、死亡案件中对于免除处罚不具有显著影响，免除处罚整体上适用率低;防卫过当减轻处罚的作用未完整发挥，且其对基准刑的调节比例偏低;轻伤相关刑罚裁量错乱。对此，应作如下改善:将轻伤排除出“重大损害”的范围，且将轻伤及其具体人数纳入增加刑罚量、确定基准刑的考量;对于轻微过当、一般过当予以免除处罚;明确防卫过当对基准刑的调节比例为50%—70%，并根据过当的严重程度适用不同比例。

关键词(KeyWords)：防卫过当;免除处罚;减轻处罚;实证分析

基金项目(Foundation):2020年国家社会科学基金项目“正当防卫司法认定规则实证研究与理论重述”(项目编号：20BFX059)的阶段性成果

作者(Author):陆凌

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• (1)陈兴良《正当防卫的司法偏差及其纠正》,《政治与法律》2019年第8期,第41页;王志祥《论正当防卫制度司法适用的纠偏》,《法学论坛》2019年第6期,第135页;曾粤兴《正当防卫的司法误区》,《中国刑事法杂志》2019年第5期,第120页;姜涛《正当防卫限度判断的适用难题与改进方案》,《中国法学》2019年第2期,第28-30页。

• (2)后退法首先用全部自变量建立回归方程,然后逐步剔除对回归方程显著性影响最小的自变量。参见何晓群、刘文卿编著《应用回归分析》,中国人民大学出版社2019年版,第140页。

• (3)本来对刑期的分析包括对有期徒刑、拘役的分析,但被判处拘役的案件仅有60个,不符合样本量至少为10—15倍的自变量个数之要求,无法建模分析。因此,仅对被判处有期徒刑的1 277个案件建模分析。而该1 277个案件占本次样本的87.7%,大致能代表样本的情况。

• (4)各省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定的防卫过当对基准刑的调节比例:山东、黑龙江、辽宁、广东、福建、江西、宁夏的为50%,北京、天津、河北、河南、吉林、内蒙古、陕西、青海、四川、重庆、湖北、湖南、安徽、贵州、广西、海南的为60%,上海的为30%—60%,云南的为40%—60%,江苏的为30%—70%,甘肃的为70%。