胡兴东

• 1:云南大学法学院

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摘要(Abstract)：

<正>中国古代司法制度经过两千多年的实践演变，形成了内容丰富的知识体系，其中很多司法原则体现出高度的实践理性智慧，让中国古代司法制度在价值取向上获得一种内在的“自洽”,形成了具有中国文化语境特质的司法文明。其中，“中”或“中道”司法原则成为中国古代特别是宋朝以后最具影响的基础性司法原则。在“中道”司法原则影响下，在司法发展中形成了一些具有相互制约的互补性司法原则，其中具有补救功能的司法原则对具有正向功能的司法原则产生了一种平衡作用，保证了国家

关键词(KeyWords)：中道;传统司法;正向原则;救济原则

基金项目(Foundation):2021年最高人民法院招标项目“宋元时期经权司法的案例研究”(项目编号：2021SFAL003);; 2022年云南大学哲学社会科学创新团队项目“中华法系演进与中华民族共同体形成创新团队”(项目编号：CY2262420205)的阶段性成果

作者(Author):胡兴东

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• (1)参见张中秋等《传统中国的司法理念及其实践》,《法学》2018年第1期,第67-68页。

• (2)参见吴勇《传统无讼思想对当代中国法治的影响》,《广西社会科学》2005年第6期,第68-70页。陈宝良《从“无讼”到“好讼”:明清时期的法律观念及其司法实践》,《安徽史学》2011年第4期,第21-29页。霍存福《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》,《法制与社会发展》2001年第3期,第1-18页。

• (3)关于此原则发表的论文很多,达440多篇。当然,分析研究论文,重复和简单分析成为主流,代表性成果可参见范忠信《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,《中国社会科学》1997年第3期,第87-104页。钱叶六《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构》,《法学杂志》2006年第5期,第26-32页。

• (4)此原则在宋朝律学家傅霖所著《刑统赋》中称为“义胜于服,则舍服而论义”,本文中为了表达上的简练,简称为“舍服取义”。

• (5)对“义”在中国古代法律中的作用,笔者有过较为详细的考察,具体参见胡兴东、唐国昌《义在中国古代法律中的作用》,《中西法律传统》(第14卷)2018年,第99-121页。

• (6)在人类历史中,对什么是“自己同类”的认同上,经历“血缘认同”“拟制血缘认同”“类属认同”三个不同阶段。

• (7)对元朝中统元年(1260年)到至元八年(1271年)间司法中所引“旧例”就是金朝《泰和律》是有共识的。

• (8)元朝对妇女犯罪处以笞杖刑时分为赎刑、单衣受刑、去衣受刑三类。单衣受刑和去衣受刑属于加重处罚,主要适用在奸罪等风化罪或重罪时。