周志东

• 1:华东师范大学法学院

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摘要(Abstract)：

股东出资义务纠纷类型多样,仅凭《公司法解释三》第二十条并不能为当事人的举证和司法裁判提供明确的指引。解决问题的出路是区分出资义务的不同类型,运用证明责任规范说进行证明责任分配。在自始未出资情形中,被告股东履行出资义务系权利消灭要件,应由被告承担证明责任;在抽逃出资中,原告应就存在公司向股东的利益流转、公司利益遭受损害承担证明责任,而利益流转经过法定程序或具有合理理由,则由被告承担证明责任;被告股东注资后随即转出出资,虽有抽逃出资之外观,但本质上属虚假出资,被告应对其完成出资的主客观方面承担证明责任。研究表明,证明责任规范说在复杂的商事纠纷中,亦能发挥其应有的作用和优势。

关键词(KeyWords)：自始未出资;抽逃出资;虚假出资;证明责任

基金项目(Foundation):2022年国家社会科学基金重大项目“我国民法评注编纂重大问题研究”(项目编号：22&ZD205)的阶段性成果

作者(Author):周志东

参考文献(References)：

• [1] 俞巍，陈克.公司资本登记制度改革后股东责任适法思路的变与不变[J].法律适用，2014(11):20.

• [2]段文波.民事证明责任分配规范的法教义学新释[J].政法论坛，2020(5):104.

• [3]蒋大兴.公司法中的合同空间：从契约法到组织法的逻辑[J].法学，2017(4):139.

• [4]莱奥·罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2018:146.

• [5]李浩.规范说视野下法律要件分类研究[J].法律适用，2017(15):4.

• [6]周珺.论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权[J].政治与法律，2016(5):101.

• [7]吴泽勇.合同履行抗辩权的理论争议：一个证明责任的视角[J].苏州大学学报(法学版),2024(4):54.

• [8]吴泽勇.表见代理的证明责任问题[J].现代法学，2023(5):27.

• [9]郑永流.法律方法阶梯[M].北京：北京大学出版社，2008:141.

• [10]曹志勋.论民事诉讼中事实的证明方式[J].苏州大学学报(法学版),2020(4):127.

• [11]吴飞飞.资本维持原则的当下意蕴及其对偿债能力测试的借鉴[J].政法论坛，2023(4):152.

• [12]刘燕.重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础[J].中国法学，2015(4):184.

• [13]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京：法律出版社，2007:53.

• [14]朱慈蕴.有限责任公司全面认缴制该何去何从：兼评《公司法(修订草案三审稿)》第47条[J].现代法学，2023(6):137.

• [15]袁中华.违约责任纠纷之证明责任分配：以《民法典》第 577 条为中心[J].法学，2021(3):112.

• [16]缪宇.清偿性质“目的给付效果说”的展开[J].法学家，2023(6):146.

• (1)比如《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条规定的关于商业秘密构成和商业秘密侵害行为的初步证明,《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定的关于因果关系的初步证明,等等。

• (2)规范说将实体法规范分为权利成立规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利制约规范,主张该权利的当事人应当对权利成立规范之要件事实负证明责任,否定该权利的当事人则对其他三类规范之要件事实负证明责任。这种证明责任分配是以“实体法规范中法律要件的性质”为依据展开的,因而称之为“规范说”。最高人民法院编写的释义书指出,2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条是对“规范说”作为证明责任分配基本方法的明确承认。参见沈德咏《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第316页。

• (3)关于证明责任分配“单一性原则”,参见许可《民事审判方法》,法律出版社2009年版,第44页;高桥宏志《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第424页。

• (4)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2022)兵民申402号民事裁定书、甘肃省高级人民法院(2020)甘民终347号民事判决书。

• (5)参见重庆市高级人民法院(2018)渝民终92号民事判决书、最高人民法院(2021)最高法民申7520号民事裁定书、海南省高级人民法院(2016)琼民终114号民事判决书、甘肃省高级人民法院(2020)甘民终353号民事判决书、湖北省高级人民法院(2019)鄂民终1104号民事判决书、广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终11526号民事判决书、北京市高级人民法院(2020)京民终768号民事判决书、广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终19413号民事判决书。

• (6)参见陕西省高级人民法院(2021)陕民终152号民事判决书、西藏自治区高级人民法院(2019)藏民终70号民事判决书、陕西省高级人民法院(2021)陕民终152号民事判决书、甘肃省高级人民法院(2020)甘民申1342号民事裁定书、河北省高级人民法院(2020)冀民申5938号民事裁定书。

• (7)参见重庆市高级人民法院(2016)渝民终630号民事判决书。

• (8)参见广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终11526号民事判决书。该案中一审法院认为原告完成了产生合理怀疑的初步证明,而应当由被告就其已履行出资义务承担举证责任;而二审法院则认为原告的举证并未达到对被告股东抽逃出资产生合理怀疑的程度。

• (9)具体可见下文所示案例,在此不予列举。

• (10)参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第193—199页,第214页。

• (11)对该观点的论述,参见左传卫《股东出资法律问题研究》,中国法制出版社2004年版,第266—268页。

• (12)或者称为特殊合同义务。参见叶林《公司股东出资义务研究》,《河南社会科学》2008年第4期,第118页。

• (13)对该观点的详细论述,参见石冠彬《认缴登记制改革视野下的股东瑕疵出资责任:理论、规范与判例》,《江汉论坛》2017年第12期,第118页。

• (14)即约定性为主体,但附有法定性的限制。参见张其鉴《股东出资义务约定性及其限制的命题确立与运用——基于债法与公司法二元系统的分析》,《华东政法大学学报》2023年第3期,第121页。

• (15)对该观点的论述,参见朱慈蕴《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》,《清华法学》2022年第2期,第77页。

• (16)参见朱慈蕴《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》,《清华法学》2022年第2期,第78—79页。

• (17)其依据在于法律的明确规定,参见石冠彬《认缴登记制改革视野下的股东瑕疵出资责任:理论、规范与判例》,《江汉论坛》2017年第12期,第118页。

• (18)具体体现为设立团体性法人之商事合同的特殊性。参见朱慈蕴《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》,《北方法学》2014年第1期,第35页。

• (19)持此观点的论述,参见张其鉴《股东出资义务约定性及其限制的命题确立与运用——基于债法与公司法二元系统的分析》,《华东政法大学学报》2023年第3期,第124页;袁碧华《“认”与“缴”二分视角下公司催缴出资制度研究》,《中国法学》2019年第2期,第213页;刘敏《论未实缴出资股权转让后的出资责任》,《法商研究》2019年第6期,第91页;梁上上《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》,《中外法学》2015年第3期,第655—656页。

• (20)参见莱奥·罗森贝克《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第186页。

• (21)关于权利妨碍要件和权利消灭要件的性质讨论,参见吴泽勇《合同履行抗辩权的理论争议:一个证明责任的视角》,《苏州大学学报(法学版)》2024年第4期,第59页。

• (22)这是因为,多数场景下关于某一法律要件证明责任分配的争议,往往是围绕着该要件究竟是权利成立要件和权利妨碍要件之区分展开的。若是以纯粹实体法的思维去考虑构成要件时,其前提是所有的事实都是事先确定无疑的,不会特别考虑证明的问题,从而倾向于将所有的构成要件都作为积极要件(即权利产生要件)加以处理。参见伊藤滋夫《要件事实的基础——民事司法裁判结构》,许可、小林正弘译,法律出版社2022年版,第57页。

• (23)这种错误逻辑起点的法律背书是2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第七条,即法官根据公平原则和诚信原则分配证明责任。参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第325页。

• (24)在实践中引发的乱象,参见周志东《论表见代理的构成要件与证明责任》,《苏州大学学报(法学版)》2024年第4期,第75页;周志东《商业秘密侵权诉讼中的证明责任——基于〈反不正当竞争法〉第32条的讨论》,《甘肃政法大学学报》2024年第6期,第96页。

• (25)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2022)兵民申402号民事裁定书、甘肃省高级人民法院(2020)甘民终347号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院(2020)宁民终241号民事判决书。也有法院认为,只要原告对被告股东是否出资提出异议,被告股东就应当就其已出资承担证明责任。参见陕西省高级人民法院(2021)陕民终152号民事判决书、甘肃省高级人民法院(2020)甘民申1342号民事裁定书、河北省高级人民法院(2020)冀民申5938号民事裁定书。

• (26)关于评价分层理论的论述,参见吴泽勇《规范说与侵权责任法第79条的适用——与袁中华博士商榷》,《法学研究》2016年第5期,第56页。

• (27)对该观点的论述,参见钱玉林《股东出资加速到期的理论证成》,《法学研究》2020年第6期,第114页。

• (28)关于此种观点的论述,参见蒋建湘、李依伦《授权资本制下的债权人利益均衡保护》,《中国商法学研究会2014年年会论文集》第175页;李凯《论瑕疵出资股东民事责任的实现程序》,《苏州大学学报(法学版)》2021年第2期,第122页。

• (29)参见李巧毅《论虚假出资股东对公司债权人的民事责任》,《武汉大学学报(人文科学版)》2004年第5期。

• (30)持此观点的论述,参见刘俊海《论抽逃出资股东的民事责任》,《法学杂志》2008年第1期,第52页;叶林《公司股东出资义务研究》,《河南社会科学》2008年第4期,第119页;韩长印、何欢《隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象》,《法学》2013年第11期,第27—28页;刘俊海《论公司债权人对瑕疵出资股东的代位权——兼评《公司法(修订草案二审稿)》,《中国应用法学》2023年第1期,第45—47页;宋春龙《股东抽逃出资补充责任诉讼程序研究》,《河南财经政法大学学报》2024年第2期,第30页。

• (31)参见黄薇《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社 2020 年版,第 168 页。

• (32)参见周珺《论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权》,《政治与法律》2016年第5期,第101页;张其鉴《股东出资义务约定性及其限制的命题确立与运用——基于债法与公司法二元系统的分析》,《华东政法大学学报》2023年第3期,第131页。

• (33)参见刘俊海《论公司债权人对瑕疵出资股东的代位权——兼评〈公司法(修订草案二审稿)〉》,《中国应用法学》,2023年第1期,第49页。

• (34)理论上一般认为,出资协议是认定股东身份的基础和核心标志。参见叶林《公司股东出资义务研究》,《河南社会科学》2008年第4期,第119页。反言之,只要被告股东适格,当事人的身份能获得确定,即可推定出资协议的存在。

• (35)这其实就涉及实体法中债权人代位权之诉“一诉讼标的说”和“二诉讼标的说”之争。但二者的争论主要是围绕着既判力问题展开的,即便持“一诉讼标的说”,外部债权人对债务人(即公司)享有债权,也被视为一种“先决法律关系”或者“诉的合法性要件”,这其实已经是一般债权债务纠纷中的证明问题,而与债务人(即公司)对相对人(即被告股东)这一法律关系的证明,即《公司法解释三》第二十条所规制的对象无关。关于债权人代位权诉讼标的问题的讨论,参见段厚省《债权人代位之诉的程序检讨——以〈民法典合同编通则解释〉第35—39条为中心》,《法治现代化研究》2024年第5期,第150—152页。

• (36)参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第325—326页。

• (37)参见山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第37号民事判决书、辽宁省高级人民法院(2016)辽民终708号民事裁定书。

• (38)参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第210页。

• (39)参见王毓莹《论禁止抽逃出资规则的规范定位》,《比较法研究》2023年第5期,第147页;刘燕《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》,《中国法学》2015年第4期,第197—198页。

• (40)参见王军《抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造》,《法学研究》2021年第5期,第82—83页。

• (41)参见曹兴权《抽逃出资禁止规范的变革》,《法治研究》2015 年第 3 期,第102页。

• (42)司法实践中亦存在着直接将抽逃出资作为证明对象的做法,参见湖北省高级人民法院(2018)鄂民终488号民事判决书。

• (43)参见王萍《公司抽逃出资法律问题研究——以德国法为主要参考系》,《德国研究》2016年第4期,第82页。

• (44)参见刘燕《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》,《中国法学》2015年第4期,第184—185页。

• (45)奉行资本维持原则的国家或地区,只有德国将该理念表述为制定法。《德国股份法》第57条第1款第1句规定:出资不得返还给股东。参见《德国商事公司法》,胡晓静、杨代雄译,法律出版社2015年版,第88页。

• (46)参见王毓莹《论禁止抽逃出资规则的规范定位》,《比较法研究》2023年第5期,第145页;蒋大兴《“合同法”的局限:资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》,《现代法学》,2015年第5期,第46页。

• (47)持此观点的代表性论述,参见樊云慧《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”:一个概念的厘清》,《法商研究》2014年第1期,第104页;蒋大兴《“合同法”的局限:资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》,《现代法学》2015年第5期,第46页;王毓莹《论禁止抽逃出资规则的规范定位》,《比较法研究》2023年第5期,第145页;张其鉴《股东出资义务履行不正常的债法评价及其公司法衔接》,《经贸法律评论》2023年第5期,第105页。

• (48)参见最高人民法院(2023)最高法民申383号民事裁定书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2023)新01民终2244号民事判决书、最高人民法院(2015)民二终字第435号民事判决书等。

• (49)参见最高人民法院(2015)民二终字第435号民事判决书。

• (50)参见程啸《侵权责任法》,法律出版社2021年版,第215页;张新宝《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第40页。

• (51)参见刘燕《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》,《中国法学》2015年第4期,第195—196页。

• (52)对法定程序的作用分析,参见王毓莹《论禁止抽逃出资规则的规范定位》,《比较法研究》2023年第5期,第146页。

• (53)关于构成要件确定方式的论述,参见吴泽勇《表见代理的证明责任问题》,《现代法学》2023年第5期,第27页。

• (54)参见最高人民法院(2019)最高法民申1686号民事裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2023)新民申1515号民事裁定书。

• (55)参见最高人民法院(2015)民二终字第435号民事判决书。

• (56)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民终48号民事判决书。

• (57)持该观点的论述,参见刘燕《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》,《中国法学》2015年第4期,第194—195页,第198页。是否侵蚀到股本,法院可以通过审查资产负债表的方式来判断,参见王毓莹《论禁止抽逃出资规则的规范定位》,《比较法研究》2023年第5期,第143页。

• (58)持该观点的论述,参见王军《抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造》,《法学研究》2021年第5期,第95页。

• (59)参见王毓莹《论禁止抽逃出资规则的规范定位》,《比较法研究》2023年第5期,第143页。

• (60)亦有法官表述为合理解释,参见辽宁省高级人民法院(2016)辽民终708号民事裁定书。

• (61)关于基础性要件和例外性要件的讨论,参见吴泽勇《论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现》,《东方法学》2023年第5期,第171页。

• (62)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2023)新民申1515号民事裁定书。

• (63)参见最高人民法院(2015)民二终字第435号民事判决书。

• (64)否认与抗辩的界分,参见袁琳《证明责任视角下的抗辩与否认界别》,《现代法学》2016年第6期,第186页。

• (65)相应案例,可参见最高人民法院(2023)最高法民申383号民事裁定书、江苏省高级人民法院(2014)苏执复字第00083号执行裁定书。类似的案件还可参见河南省高级人民法院(2021)豫民申8459号民事裁定书、吉林省高级人民法院(2020)吉民终349号民事判决书、河北省高级人民法院(2020)冀民申5938号民事裁定书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2023)新01民终2244号民事判决书等。

• (66)如果认为“经过法定程序或存在正当事由”属于要件事实,则其本身即作为证明责任的对象,支持这一事实项下的具体事实则为间接事实,对此等间接事实的证明就属于法官自由心证的范畴,而不受证明责任的支配;但若认为“经过法定程序或存在正当事由”属于评价性要件,则支持其存在的具体事实才是要件事实,才要受到证明责任分配的规制。

• (67)该观点认为,除了将主要事实抑或间接事实的定性问题与对法院审判权的约束直接挂钩的做法之外,理论和技术上完全可以从法官是否行使释明权的角度加以判断。参见曹志勋《论民事诉讼中事实的证明方式》,《苏州大学学报(法学版)》2020年第4期,第128页。

• (68)实务中作此处理的案例,可参见最高人民法院(2023)最高法民申383号民事裁定书、青海省西宁市中级人民法院(2023)青01民终1891号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2023)京01民终6015号民事判决书。

• (69)参见吴飞飞《资本维持原则的当下意蕴及其对偿债能力测试的借鉴》,《政法论坛》2023年第4期,第153—154页。

• (70)参见吉林省高级人民法院(2017)吉民终348号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民终48号民事判决书。

• (71)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2023)新01民终2244号民事判决书。

• (72)参见河南省高级人民法院(2016)豫民终796号民事判决书。

• (73)参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(下),人民法院出版社2020年版,第754—755页。

• (74)参见占善刚《证据协力义务之比较法研究》,中国社会科学出版社2009年版,第6—17页。

• (75)广义的“证明责任减轻”还包括实体法上的信息请求权、证明标准降低、损害赔偿数额酌定等。参见姜世明《举证责任与真实义务》,厦门大学出版社2017年版,第38—41页。

• (76)相关现象的讨论,参见周翠《举证妨碍规范的解释与完善》,《当代法学》2022年第1期,第146—147页。

• (77)另一个可能的原因是,即便运用文书提出义务,由于2001年《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十五条规定的后果是“可以推定主张成立”,这就导致和事实推定在效果上殊途同归。那么这对法官来说,援引第七十五条也只是徒增说理成本而已。此类案件可参见山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第37号民事判决书、辽宁省高级人民法院(2016)辽民终708号民事裁定书。

• (78)参见刘燕《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》,《中国法学》2015年第4期,第197页;郭红岩、陈伟伟《审计实务中应如何理解虚假出资、抽逃出资行为的刑法定性》,《中国审计报》2012年10月24日。实务中亦存在此观点,参见湖北省高级人民法院(2018)鄂民终488号民事判决书。

• (79)参见重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民终629号民事判决书、湖北省高级人民法院(2018)鄂民终488号民事判决书、山东省日照市中级人民法院(2023)鲁11民终1942号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2023)京01民终6015号民事判决书。

• (80)参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2016 年版,第233—234页。

• (81)参见最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2016 年版,第233—234页。

• (82)关于事实给付效果说的论述,参见王利明《合同法通则》,北京大学出版社2022年版,第399页;崔建远《合同法》,北京大学出版社 2021年版,第322页。

• (83)关于目的给付效果说的论述,参见赵文杰《给付概念和不当得利返还》,《政治与法律》2012年第6期,第102—105页;冯洁语《论原因理论在给付关系中的功能——以德国民法学说为蓝本》,《华东政法大学学报》2014年第3期,第124页;缪宇《清偿性质“目的给付效果说”的展开》,《法学家》2023年第6期,第135页。

• (84)具体理由,参见缪宇《清偿性质“目的给付效果说”的展开》,《法学家》2023年第6期,第130页。

• (85)参见杨代雄《法律行为论》,北京大学出版社2021年版,第355—356页。

• (86)参见王泽鉴《民法总则》,北京大学出版社2022年重排版,第249页。

• (87)参见最高人民法院(2019)最高法民申3777号民事裁定书、江西省高级人民法院(2019)赣民终450号民事判决书等。

• (88)这种情形被日本学者高桥宏志描述为一般的社会生活事实与法律中人为化、技巧性之构成事实的差异化现象,即一方当事人对某事实不承担主张责任,乃至证明责任,并不意味着该当事人不可以对此提出主张或证明,而只是在法律上该方当事人没有提出这种主张或证明的硬性需要。参见高桥宏志《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第435页。

• (89)参见郭红岩、陈伟伟《审计实务中应如何理解虚假出资、抽逃出资行为的刑法定性》,《中国审计报》2012年10月24日。

• (90)相关案例参见重庆市高级人民法院(2018)渝民再248号民事判决书。

• (91)参见霍海红《诉讼时效中断证明责任的中国表达》,《中外法学》2021年第1期,第384页。