汪雪城

• 1:华南理工大学法学院

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摘要(Abstract)：

经类型比较,单一制以统一正犯概念为基础,消解正犯共犯异质性,舍弃共犯从属性,致使刑事处罚范围过于扩张;传统区分制不当地视正犯为定罪量刑核心,导致正犯认定实质化、主犯化,与限制正犯概念渐行渐远,而且在解释上同主从犯立法相龃龉。我国《刑法》采用双层区分制的立场,以第二十五条为依据区分正犯与共犯,以第二十六条至第二十八条为依据区分主犯与从犯,可以合理解决共同犯罪的定罪量刑问题。此种立法首先以共动二重性理论为依据,将定罪、量刑予以双轨评价,再以限制正犯概念与分工分类法解决参与形态问题,以罪刑均衡原则与作用分类法解决参与程度问题。双层区分制兼具单一制与传统区分制的优点而克服二者缺陷,十分契合我国立法,更宜作为中国特色的犯罪参与体系而加以提倡。

关键词(KeyWords)：犯罪参与体系;双层区分制;正犯;主犯;共同犯罪

基金项目(Foundation):2020年教育部人文社会科学研究规划基金项目“行为人刑法理论在定罪中的再生与限制研究”(项目编号：20YJA820002)的阶段性成果

作者(Author):汪雪城

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• (1)关于此种观点的论述,参见张明楷《刑法学(上)》(第六版),法律出版社2021年版,第518—523页;周光权《刑法总论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版,第335—337页。

• (2)关于此种观点的论述,参见钱叶六《双层区分制下正犯与共犯的区分》,《法学研究》2012年第1期,第127页;梁根林《间接正犯的中国命运》,《比较法研究》2019年第5期,第54页。

• (3)关于此种观点的论述,参见阮齐林《刑法学》(第三版),中国政法大学出版社2011年版,第168页;刘明祥《犯罪参与论》,中国人民大学出版社2023年版,第50—55页。

• (4)关于此种观点的论述,参见江溯《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第242—247页;张伟《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》,《法商研究》2018年第3期,第94页。

• (5)关于此种观点的论述,参见杨建华《刑法总则之比较与检讨》(第三版),1998年自版发行,第253页。

• (6)参见张开骏《区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准》,《法学家》2013年第4期,第59页;陈家林《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第495页。也有学者提出,在单一制之下正犯的认定根据也是法益侵害,并认为即便持单一制也不应该惩罚失败的教唆。参见黎宏《犯罪参与体系中区分制与单一制的融合》,《法学研究》2024年第4期,第161—165页。但就单一制看来,刑法分则条文本身就包含了不同的参与形态,失败的教唆作为教唆行为,也在构成要件规制范围之内。上述观点与其说是对单一制的“拨乱反正”,不如说是单一制之外的另一种新的主张。

• (7)《德国刑法典》第26条、第27条以及《日本刑法典》第61条、第63条明文规定,教唆犯、帮助犯的刑罚均以正犯之刑作为裁量基准。

• (8)关于此种观点的论述,参见克劳斯·罗克辛《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第1页;林东茂《刑法总则》,一品文化出版社2018年版,第267页。

• (9)关于此种观点的论述,参见阎二鹏《区分制共犯设立模式之前提》,《国家检察官学院学报》2008年第5期,第102页;刘艳红《论正犯理论的客观实质化》,《中国法学》2011年第4期,第125页。

• (10)我国有学者提出,在Web3.0时代,网络空间中的正犯认定标准有必要实现从主客观事实支配到以客观贡献为重心、从实行行为标准到共同谋议标准的转变,这也是实质客观说在我国的新发展。参见李昱《Web3.0时代网络共同犯罪归责标准的应然转向:以正犯认定为中心》,《法治社会》2024年第6期,第94—96页。

• (11)有学者提出,限制正犯概念仅用于解决“要不要区分正犯与共犯”的问题,而不能决定“如何区分正犯与共犯”。参见杨建民《双层区分制的理论反思与共犯体系模型的再建构》,《环球法律评论》2024年第2期,第143页。但事实上,限制正犯概念以构成要件的定型性为基础,并以此作为正犯和共犯的区分标准,脱离构成要件定型性的正犯概念就不再是“限制”的,称之为“限制”正犯概念也是名不副实的。

• (12)参见张明楷《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第389页;周光权《刑法总论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版,第336页。当前,张明楷教授认为《刑法》第二十六条是关于共同正犯的规定,第二十九条第一款包括两类:一类是(共谋)共同正犯,另一类是普通的教唆犯。参见张明楷《共犯人关系的再思考》,《法学研究》2020年第1期,第148—152页。这种观点,无疑在原来的基础上走得更远,也与我国的立法本意相距更远。

• (13)关于此种观点的论述,参见大谷实《日本刑法中正犯与共犯的区别——与中国刑法中的“共同犯罪”相比照》,王昭武译,《法学评论》2002年第6期,第115页;金光旭《日本刑法中的实行行为》,《中外法学》2008年第2期,第243页。

• (14)关于此种观点的论述,参见周光权《刑法总论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版,第375页;张明楷《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第450页。

• (15)有学者指出,俄罗斯刑法在构成要件层面按照分工分类法将共同犯罪人划分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯,在量刑层面根据参与犯罪的性质和程度区分为主要责任者与次要责任者,而这种立法被归为单一制,所以双层区分制应属单一制而非区分制。参见刘明祥《再论我国刑法采取的犯罪参与体系》,《法学评论》2021年第4期,第90—91页。这种观点并不妥当,因为此立法看似与双层区分制无异,实际上其对参与形态的区分仅仅是概念性的,不具有实质意义,故而归为单一制;而我国学者所说的双层区分制,于构成要件层面区分的正犯和共犯具有异质性,共犯从属于正犯,所以应归入区分制。该学者的上述观点仅看到了俄罗斯刑法规定与双层区分制形式上的相似性而忽视了其实质区别。

• (16)关于此种观点的论述,参见阮齐林《刑法学》(第三版),中国政法大学出版社2011年版,第168页;刘明祥《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》,《法学研究》2011年第1期,第141页。

• (17)例如,持区分制的学者中,有的从贯彻共犯从属性的角度出发,将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”,参见张明楷《论教唆犯的性质》,载陈兴良《刑事法评论》(第21卷),中国政法大学出版社2007年版,第88页;付立庆《刑法总论》,法律出版社2020年版,第313页。有的将此款规定解释为“被教唆的人已经实施了预备行为,但尚未着手实施犯罪的情形”,参见肖鹏《也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造》,《法学家》2022年第6期,第151页。有的从独立性例外说的角度出发,认为此款规定只是立法上教唆犯独立成立的例外条款,通常情况下还是应坚持共犯从属性原则,参见蔡桂生《〈刑法〉第29条第2款的法理分析》,《法学家》2014年第1期,第72页。

• (18)关于此种观点的论述,参见Н·Ф·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃《俄罗斯刑法教程(总论)(上卷·犯罪论)》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第403页;秦雪娜《共犯的实行从属性说在我国的困境与出路》,《法学家》2015年第4期,第141—142页。

• (19)关于此种观点的论述,参见刘明祥《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》,《法学》2014年第12期,第119页;黄明儒、王振华《我国犯罪参与体系归属单一制的立法依据论》,《法学杂志》2017年第12期,第85—87页。

• (20)相关观点参见周光权《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,《法学研究》2013年第4期,第186页;张明楷《刑法学(上)》(第六版),法律出版社2021年版,第508页。

• (21)刘明祥教授、江溯副教授持此观点。参见刘明祥《中国特色的犯罪参与体系》,载梁根林《当代刑法思潮论坛(第一卷):刑法体系与犯罪构造》,北京大学出版社2016年版,第315页。

• (22)参见杨建民《双层区分制的理论反思与共犯体系模型的再建构》,《环球法律评论》2024年第2期,第148页。类似观点参见周啸天《单一正犯体系的反思性检讨》,《政治与法律》2024年第1期,第95—96页。

• (23)也有学者一方面采用双层区分制的立场,另一方面又在分工分类阶段支持犯罪事实支配说,参见孟红艳《〈刑法〉第27条“起次要作用的人”的教义学阐释》,《法学评论》2022年第3期,第79页。这种观点,既背离了基于限制正犯概念区分正犯和共犯的初衷,又使得后续作用分类要么形同虚设,要么与前阶段犯罪事实支配说的判断相矛盾,是不可取的。

• (24)其实,组织犯和教唆犯是一种交叉关系,并非完全并列。组织行为往往就是教唆被组织者犯罪,当被组织者之前没有犯罪意图时,组织者就是教唆犯。而教唆单个人犯罪,很难称得上组织,但当教唆多人犯罪时,也可能成立组织犯。因此,组织犯和教唆犯在外延上存在交叉。不过,组织犯和教唆犯均为我国刑法所规定,也都有自己独有的外延范围,而且组织行为的内容比一般教唆行为更为丰富,将组织犯单独列出可以更好地解决问题,所以本文将共犯分为三种。

• (25)关于此种观点的论述,参见江溯《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第29页。

• (26)关于此种观点的论述,参见阎二鹏《区分制共犯设立模式之前提》,《国家检察官学院学报》2008年第5期,第98—99页。

• (27)关于此种观点的论述,参见任海涛《承继共犯研究》,法律出版社2010年版,第25页。

• (28)关于此种观点的论述,参见刘明祥《论中国特色的犯罪参与体系》,《中国法学》2013年第6期,第120页。

• (29)关于此种观点的论述,参见任海涛《承继共犯研究》,法律出版社2010年版,第24—25页;刘艳红《论正犯理论的客观实质化》,《中国法学》2011年第4期,第130页。

• (30)关于此种观点的论述,参见刘艳红《论正犯理论的客观实质化》,《中国法学》2011年第4期,第135页;刘明祥《论中国特色的犯罪参与体系》,《中国法学》2013年第6期,第120页。

• (31)关于相关观点的详细论述,参见陈兴良《论我国刑法中的共同正犯》,《法学研究》1987年第4期,第41页;钱叶六《双层区分制下正犯与共犯的区分》,《法学研究》2012年第1期,第129页;张伟《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》,《法商研究》2018年第3期,第91页。