赵浩

• 1:清华大学法学院

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摘要(Abstract)：

共同犯罪作为不法形态的核心命题是解决将不法事实归属于哪些参与者的问题。网络空间的结构性异化催生出主体关联弱化、违法累积质变、中立技术主导的新型共同犯罪样态，致使传统共同犯罪处罚根据理论陷入解释力式微的困境。然而，各创新性理论的实际效果并不理想，仍需在混合惹起说的基础上坚守限制从属性说。共同犯罪的主观面分为因果性、有责性、正犯性三个层次，在网络技术的黏合下各参与者之间形成的主观关联性是其能够相互归责的前提；网络共同犯罪受到刑罚处罚的根据在于各参与者的行为与法益侵害结果之间具有因果性，对于未造成法益侵害的行为或者能够阻却违法的情形不应科处刑罚；当技术中立表象下的网络服务提供者对法益侵害因果流程具有支配力时，就应当肯定其正犯性而予以独立归责。

关键词(KeyWords)：网络共同犯罪;意思联络;因果共犯论;共犯从属性

基金项目(Foundation):2024年中国博士后科学基金资助项目“数据确权视角下数据犯罪刑法规制的体系化转型”(项目编号：GZB20240338)的阶段性成果

作者(Author):赵浩

参考文献(References)：

• [1]张明楷.共犯的本质：“共同”的含义[J].政治与法律，2017(4):6.

• [2][30]周光权.刑法总论：第4版[M].北京：中国人民大学出版社，2021:358,370.

• [3]西田典之.共犯理论的展开[M].江溯，李世阳，译.北京：中国法制出版社，2017:22-23.

• [4]张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究，2014(3):24.

• [5]陈兴良.共同犯罪论：第4版[M].北京：中国人民大学出版社，2023:309-310.

• [6]佐伯仁志.刑法总论的思之道·乐之道[M].于佳佳，译.北京：中国政法大学出版社，2017:311.

• [7]张楚.网络空间共同犯罪基本构造[M].北京：法律出版社，2022:79.

• [8]劳东燕.网络暴力刑法治理的基本立场[J].政法论坛，2024(3):43-44.

• [9]于冲.网络刑法的体系构建[M].北京：中国法制出版社，2016:126.

• [10]王怡苹.论P2P业者之责任：以ezPeer和Kuro为例[J].台湾科技法律与政策论丛，2006(1):225-226.

• [11]张凌寒.“不良信息”型网络暴力何以治理：基于场域理论的分析[J].探索与争鸣，2023(7):101.

• [12]于冲.网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价[J].中国法律评论，2023(3):88-89.

• [13]刚青卓玛.网络暴力中集体非理性风险责任的归结及责任主体[J].东南学术，2025(3):139.

• [14]单勇.数字看门人与超大平台的犯罪治理[J].法律科学(西北政法大学学报),2022(2):80.

• [15]杨宁，冷家伟.论网络服务提供者刑法义务的根基与内涵[J].中国海洋大学学报(社会科学版),2024(5):94-95.

• [16]周光权.拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用[J].人民检察，2018(9):16.

• [17][64]周光权.网络服务商的刑事责任范围[J].中国法律评论，2015(2):175,177.

• [18]王华伟.网络犯罪的司法认定[M].北京：中国人民大学出版社，2022:81.

• [19]刘仁文，杨学文.帮助行为正犯化的网络语境：兼及对犯罪参与理论的省思[J].法律科学(西北政法大学学报),2017(3):124.

• [20][23]高铭暄，马克昌.刑法学：第10版[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2022:162-164,167.

• [21]桥爪隆，王昭武.共谋的射程与共犯的错误[J].苏州大学学报(法学版),2014(2):38.

• [22]申屠玚玚.共犯意思联络的教义学展开[J].苏州大学学报(法学版),2024(1):129.

• [24][29]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武，译.北京：中国政法大学出版社，2014:304,305.

• [25]孟红艳.共谋共同正犯论的中国展开[J].中国社会科学院大学学报，2022(8):132.

• [26]黄丽勤，周铭川.网络犯罪帮助犯研究[M].北京：法律出版社，2022:47.

• [27]皮勇.论网络“聚众”性犯罪及其刑事立法[J].人民检察，2004(2):22.

• [28]沈琪.共同犯罪的司法认定[M].北京：中国人民大学出版社，2023:195.

• [31]杨滨蔓.归责视角下共犯意思联络的规范理解[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2024(4):54-55.

• [32]吕翰岳.互联网共同犯罪中的意思联络[J].法学评论，2017(2):156.

• [33]王华伟.网络空间正犯与共犯的界分：基于特殊技术形态的考察[J].清华法学，2022(3):144-145.

• [34]蔡蕙芳.P2P网站经营者与其会员成立共同正犯之可能性：ezPeer与Kuro案之分析与检讨[J].科技法学评论，2006(1):67.

• [35]山口厚.刑法总论：第3版[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2018:308.

• [36]张明楷.外国刑法纲要：第3版[M].北京：法律出版社，2020:269.

• [37]松宫孝明.刑法总论讲义：第4版补正版[M].钱叶六，译.北京：中国人民大学出版社，2013:240.

• [38][66]高桥则夫.共犯体系和共犯理论[M].冯军，毛乃纯，译.北京：中国人民大学出版社，2010:133,274-275.

• [39]陈洪兵.共犯论思考[M].北京：人民法院出版社，2009:21.

• [40][60]王昭武.共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出[J].中国法学，2020(2):242,250-254.

• [41]高桥则夫.规范论和刑法解释论[M].戴波，李世阳，译.北京：中国人民大学出版社，2011:148.

• [42]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007:508.

• [43]杨金彪.共犯的处罚根据[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008:169.

• [44][65]李世阳.规范论视角下共犯理论的新建构[J].法学，2017(11):105,104.

• [45]钱叶六.共犯违法连带性说的合理性及其应用：基于共犯处罚根据论的探讨[J].清华法学，2014(3):89.

• [46]陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].北京：中国人民公安大学出版社，群众出版社，2017:515.

• [47]井田良.刑法总论的理论构造[M].秦一禾，译.北京：中国政法大学出版社，2021:265.

• [48]陈兴良.共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角[J].比较法研究，2022(2):53.

• [49]周光权.刑法各论：第4版[M].北京：中国人民大学出版社，2021:411.

• [50]黎宏.论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用[J].法律适用，2017(21):35-36.

• [51]喻海松.网络犯罪二十讲[M].北京：法律出版社，2018:102.

• [52][62]张明楷.帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨[J].法商研究，2024(1):39,38-39.

• [53]张明楷.刑法学：第6版[M].北京：法律出版社，2021:565-566.

• [54]田宏杰.网络暴力刑法治理中的“法不责众”困境及其化解[J].法学杂志，2024(1):43.

• [55]张明楷.言论自由与刑事犯罪[J].清华法学，2016(1):59.

• [56]储陈城.刑法应对网络暴力的流变及其基本立场[J].中国刑事法杂志，2023(4):49.

• [57]周加海，喻海松，李振华.《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的理解与适用[J].中国应用法学，2023(5):55.

• [58]秦雪娜.共犯处罚根据的全新定位：改良的纯粹惹起说之提倡[J].环球法律评论，2015(5):86-87.

• [59]王霖.网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造：共犯归责模式的回归[J].政治与法律，2016(9):38.

• [61]钱叶六.共犯处罚根据再思考[J].环球法律评论，2021(1):142.

• [63]刘守芬.技术制衡下的网络刑事法研究[M].北京：北京大学出版社，2006:132.

• (1)比如,责任共犯论、不法共犯论、因果共犯论等共犯处罚根据理论所推导出的共犯处罚边界不同,而若对共犯处罚边界采取扩张或者限缩的不同立场又会影响对共犯处罚根据理论的选择与解读。也可以说,脱离处罚根据讨论处罚边界是空洞的,而忽视处罚边界研究处罚根据是盲目的。

• (2)网络共同犯罪指发生在网络空间的共同犯罪,包括以网络为犯罪工具的共同犯罪和以网络为侵害对象的共同犯罪。前者仅将网络作为犯罪的场所或媒介,其侵害对象往往是现实空间中的利益,如网络暴力、利用网络传播淫秽物品;后者以计算机信息系统、互联网为攻击目标,如破坏计算机信息系统的犯罪。本文所讨论的网络共同犯罪指代以网络为犯罪工具的共同犯罪。

• (3)网络服务提供者相关概念的内涵与外延并不清晰,大体上分为接入服务、平台服务、内容服务等。为表述方便,本文统称为“网络服务提供者”。

• (4)如后文所述,只要承认片面的共同犯罪,“意思联络”一词就值得商榷。

• (5)参见古承宗《共同犯意联络作为共同行为目的——兼评智慧财产法院99年度刑智上易字第59号判决》,《台湾法学杂志》2012年第208期,第16页。

• (6)参见广东省陆丰市人民法院(2014)汕陆法刑初字第151号刑事判决书、广东省汕尾市中级人民法院(2014)汕尾中法刑一终字第77号刑事裁定书。

• (7)具体的观点参见张明楷《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第544—545页。

• (8)2005年5月《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、2011年3月《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条,将明知他人实施赌博、诈骗犯罪而依然提供帮助的行为,认定为共同犯罪,而不需要存在双向的意思联络,这表明司法解释实质上承认了片面的共同犯罪。

• (9)参见河南省平顶山市卫东区人民法院(2021)豫0403刑初25号刑事判决书。

• (10)根据本文观点,帮信罪的成立不要求上游行为在不法且有责的意义上成立犯罪,但至少存在符合构成要件且违法的事实。

• (11)《惩治网暴意见》第十条规定:“针对他人言行发表评论、提出批评,即使观点有所偏颇、言论有些偏激,只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的,不应当认定为侮辱违法犯罪。”

• (12)有学者指出,看似复杂的犯罪事实支配理论,实际上就是正犯理论中的实质客观说。参见刘艳红《刑法学总论》,中国人民大学出版社2025年版,第346—347页。

• (13)相关的理论参见王华伟《网络犯罪的司法认定》,中国人民大学出版社2022年版,第145—149页。

• (14)参见台北地方法院92年度诉字第2146号刑事判决书。

• (15)参见福建省福清市人民法院(2019)闽0181民初6602号民事判决书、福建省福州市中级人民法院(2020)闽01民终7689号民事判决书。

• (16)在类似的日本winny2软件侵权案中,最高裁判所认定软件开发者无罪,其主要理由是为了不使相关软件的开发行为过度萎缩,并且行为人仅认识到软件的一般用途,但不能表明其对他人利用该软件侵害著作权的行为有所认识和容忍。该判决表明,如果不能证明行为人主观上的故意,也可以否定犯罪的成立。但是这属于有责性层面的问题,而与作为不法形态的共同犯罪无关。正如有学者指出,该结论是无法运用帮助犯的因果关系和成立条件加以说明的。参见松宫孝明、张小宁《结果反(无)价值论》,《法学》2013年第7期,第20页。

• (17)《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”采用了逐层递进的模式,分为“行政不法认定的前置性—行政程序的前置性—网络服务提供者的拒不作为—造成严重后果”多个层次。参见杜小丽《社会治理视角下拒不履行信息网络安全管理义务罪再审视》,《中国法律评论》2024年第3期,第89页。该罪中的行政违法前置与纠错免罚机制反映出刑事立法对网络服务提供者的追责较为宽和。在网络服务提供者的行为不构成其他犯罪时,也不得动辄按照该罪论处。

• (18)参见四川省绵竹市人民法院(2019)川0683刑初101号刑事判决书、四川省德阳市中级人民法院(2021)川06刑终125号刑事裁定书。

• (19)现实中不乏从事“人肉”“开盒”等网暴操作的专业团队,或者为网暴事件出谋划策的幕后推手,如果能够肯定其在整个犯罪过程中发挥了重要作用,便应按照正犯或共同正犯处罚。