黄茂钦,徐玉津

• 1:西南政法大学经济法学院

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摘要(Abstract)：

数字平台利用垄断杠杆实施跨市场竞争优势传导的自我优待行为,存在较高的垄断风险。面对既有反垄断法的功能性失灵,我国已逐步构建起政府规制与社会自我规制相结合的复合规制模式——合规式自我规制。但这一规制模式仍存在制度碎片化、激励与约束机制缺位、治理主体参与流于形式、域外合规风险应对不足等局限。为完善合规式自我规制,应秉持系统协调与合理性理念,推动建立跨区域合规政策协同机制,构建与自我优待合规治理挂钩的等级评定与考核问责机制,完善行业协会的合规评估机制,加强与国际通行规则的衔接。借此,从根源上消解违法自我优待行为赖以滋生的环境,实现数字平台反垄断合规领域的良法善治。

关键词(KeyWords)：数字平台;自我优待;反垄断;合规;自我规制

基金项目(Foundation):2024年法治建设与法学理论研究部级科研项目“新质生产力区域协调发展的经济法治保障研究”(项目编号：24SFB2026);; 2024年西南政法大学学生科研创新项目“风险社会背景下数字平台反不正当竞争的合规治理”(项目编号：2024XZXS-027)的阶段性成果

作者(Author):黄茂钦,徐玉津

参考文献(References)：

• [1]中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定[EB/OL].[2024-08-09].https://www.news.cn/politics/20240721/cec09ea2bde840dfb99331c48ab5523a/c.html. [2]兰江华.平台自我优待：行为机制、经济效果和规制路径[J].南方金融，2023(7):69. [3]习近平主持召开中央财经委员会第九次会议强调推动平台经济规范健康持续发展把碳达峰碳中和纳入生态文明建设整体布局[EB/OL].[2024-08-12].https://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2021-03/15/c_1127214324.htm. [4][9]丁茂中.自我优待的反垄断规制问题[J].法学论坛，2022(4):90,96-97. [5]邓辉.数字广告平台的自我优待：场景、行为与反垄断执法的约束性条件[J].政法论坛，2022(3):112. [6]侯利阳，贺斯迈.互联互通视角下的平台挑战与制度因应：以自我优待为视角[J].东北师大学报(哲学社会科学版),2022(6):114. [7]孟雁北，赵泽宇.反垄断法下超级平台自我优待行为的合理规制[J].中南大学学报(社会科学版),2022(1):70. [8]王晓晔.我国平台经济反垄断监管“欧盟模式”批判[J].法学评论，2024(3):17-18. [10]陈耿华.互联网平台社会责任的法理证成及制度实现：以竞争秩序为背景[J].现代法学，2023(5):145. [11]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻，译.南京：译林出版社，2003:17. [12]侯利阳.《反垄断法》语境中自我优待的分类规制方案[J].社会科学辑刊，2023(3):31. [13]陈全真.从自治走向共治：平台经济“软硬协同”治理模式的确立及其展开[J].大连理工大学学报(社会科学版),2023(6):102. [14]黄茂钦.经济领域的软法之治：理论辨析与实证考察[M].厦门：厦门大学出版社，2019:22. [15]石佑启，郑崴文.论数字平台垄断的软法治理[J].公共治理研究，2022(6):7. [16]孟璐.网络社会治理中软法的效能及适用路径[J].中州学刊，2021(5):63. [17]陈兵.因应超级平台对反垄断法规制的挑战[J].法学，2020(2):117. [18]解志勇，那扬.有效企业合规计划之构建研究[J].法学评论，2022(5):162. [19]门中敬，李瑾.数据安全风险的社会自我规制及其合宪性控制[J].法学论坛，2024(2):80. [20]高秦伟.社会自我规制与行政法的任务[J].中国法学，2015(5):75. [21][22]贡塔·托依布纳.魔阵·剥削·异化：托依布纳法律社会学文集[M].泮伟江，高鸿钧，祁春轶，等译.北京：清华大学出版社，2012:277-278,279. [23]罗豪才，宋功德.认真对待软法：公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学，2006(2):4. [24]王先林.论常态化监管下平台经济领域反垄断的定位和举措[J].江淮论坛，2023(4):103. [25]沈岿.论软法的有效性与说服力[J].华东政法大学学报，2022(4):105-106. [26]Japan Fair Trade Commission.Regarding the passage of the Act on Promotion of Competition for Specified Smartphone Software[EB/OL].[2025-05-08].https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2024/June/240612.html. [27]陈瑞华.论企业合规在行政监管机制中的地位[J].上海政法学院学报，2021(6):5. [28]刘猛.深圳推进企业合规建设先行示范：意义、探索与展望[J].中国司法，2021(7):50. [29]习近平.论坚持全面依法治国[M].北京：中央文献出版社，2020:257. [30]中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于加强科技伦理治理的意见》[J].中华人民共和国国务院公报，2022(10):5. [31]李舒瑜.深圳率先探索企业合规地方标准体系[N].深圳特区报，2024-07-02(A5). [32]陈少威，范梓腾.数字平台监管研究：理论基础、发展演变与政策创新[J].中国行政管理，2019(6):34. [33]荀克宁.我国制度型对外开放的语境构建与路径探索[J].山东社会科学，2019(10):135. [34]喻文光.论数字平台的合规监管[J].法学家，2024(1):120.

• (1)参见《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》第二十条。 (2)“生态化建设”是指平台不再局限于单一产业,而是以优势业务或者核心业务为中心,向上下游产业进行延伸,在垂直一体化的进程中,平台对第三方卖家的自我优待行为也不可避免成为常态。参见刘建《电子商务平台自我优待行为的竞争法规制研究》,《中国物价》2022年第4期,第66页。 (3)道德风险并不等同于道德败坏,其是指“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动”。参见约翰·伊特韦尔、默里·米尔盖特、彼得·纽曼《新帕尔格雷夫经济学大辞典第3卷 K-P》,经济科学出版社1996年版,第588页。 (4)竞争法领域的硬法是指由国家制定或认可的,依靠国家强制力保证实施的,用以预防或制止市场垄断和限制竞争行为的法律规范。参见黄茂钦《经济领域的软法之治:理论辨析与实证考察》,厦门大学出版社2019年版,第74页。 (5)参见《反垄断法》第二十二条。 (6)在平台商业生态中,线上和线下并行交织、商品和服务渗透融合、新产业新业态不断涌现,这给准确认定和处理滥用市场支配地位行为带来更多挑战。参见时建中《新〈反垄断法〉的现实意义与内容解读》,《中国法律评论》2022年第4期,第188页。 (7)有学者论证了数字平台的自我优待行为,虽然与“差别待遇”“拒绝交易”“搭售”等传统反垄断法下经营主体的交易行为有所关联,但是无法简单地适用原有规则。参见刘晓春《数字平台自我优待的法律规制》,《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第1期,第72页;殷继国《数字平台自我优待行为的反垄断法规制》,《法商研究》2024年第5期,第70页。 (8)传统的“必需设施”通常要求证明拒绝交易的经营者具有“必需”意义上的不可替代性,如唯一的港口、标准必要专利等,但数字平台内的其他经营者并非在绝对意义上缺乏其他选择可能。参见张素伦《竞争法必需设施原理在互联网行业的适用》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,第51—52页。 (9)作为“自然状态”下最原始的治理机制,行业自律等自我规制曾因其治理成本低、信息充分与操作灵活而受到青睐。See C N J de Vey Mestdagh&RW Rijgersberg,Internet Governance and Global Self Regulation,Legisprudence,2010,No.3,p.387. (10)参见浙江省市场监督管理局《互联网平台企业竞争合规管理规范》,网址为“https://zlzx.zjamr.zj.gov.cn/bzzx/public/std/list/DB/1.html?data=c3RkTm89REIzMy9UIDI1MTEtMjAyMg%3D%3D”,最后访问时间为2025年6月8日。 (11)参见中国互联网协会《信息通信及互联网行业企业合规管理体系指南》,网址为“https://www.isc.org.cn/search/cn/0/%E4%BC%81%E4%B8%9A%E5%90%88%E8%A7%84%E7%AE%A1%E7%90%86”,最后访问时间为2025年6月8日。 (12)有学者估计,在我国法律、法规和规章中,软法条款占21.3%。包括部门规范性文件、团体规定、行业规定在内的全国各类法规范文本总量约有4625万部,其中,法律、法规、规章仅有3万多部,不足万分之七,而软法则占99.93%。参见刘卉《软法之问:法治即硬法之治?》,《检察日报》2011年7月14日第3版。 (13)《经营者反垄断合规指南》第四条明确指出:“经营者可以从自身业务规模、商业模式、治理结构等情况出发,制定适宜的反垄断合规管理制度。” (14)《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》中提出要“支持引导民营企业完善治理结构和管理制度,加强企业合规建设和廉洁风险防控。加强事中事后监管,规范涉民营企业行政检查”。 (15)对于新型经济业态、新型商业模式,政府不宜过度介入,更好的选择是通过激励及促进的政策引导市场主体作出理性选择,实现自我规制。参见陈耿华《互联网平台社会责任的法理证成及制度实现——以竞争秩序为背景》,《现代法学》2023年第5期,第145—146页。 (16)公共政策通常以纲要、规划、指南、指导意见、建议、要求、示范等形式被制定和实施,其运行虽不依靠法定的国家强制力,但在指导力和执行力上表现出强大的普遍约束力,体现了典型的软法约束特征。参见黄茂钦《经济领域的软法之治:理论辨析与实证考察》,厦门大学出版社2019年版,第16页。 (17)“守门人”是指“控制移动互联网生态关键环节(技术环境和运营环境)、有资源或有能力影响其他个人信息处理者处理个人信息能力的互联网运营者”。参见张新宝《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》,《比较法研究》2021年第3期,第14页。 (18)参见江西省市场监督管理局《江西省数字经济领域反垄断合规指引》,网址为“https://drc.jiangxi.gov.cn/jxsfzhggwyh/col/col68491/content/content_1846876084717432832.html”,最后访问时间为2025年5月1日。 (19)参见北京市市场监管发展研究中心、中国政法大学竞争法研究中心《北京市平台经济领域反垄断合规指引》,网址为“https://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/scjgdt/202112/t20211209_2557026.html”,最后访问时间为2025年5月3日。 (20)例如,作为率先在全国积极探索建立企业合规地方标准体系的深圳,已推出全国首部综合性企业合规建设地方标准以及48部细分领域标准或者指引,并取得初步成效。参见《深圳率先探索企业合规地方标准体系已发布全国首部综合性地方标准和48部细分领域标准指引》,《深圳特区报》2024年7月2日第A5版。 (21)道格拉斯·麦克雷戈把激励分为外附激励和内滋激励。外附激励方式包括赞许、奖赏等正激励以及压力、约束等负激励;内滋激励主要指主体自身产生的发自内心的自觉精神力量,如认同感和义务感等。参见唐子畏《行为科学概论》,湖南大学出版社1986年版,第64页。 (22)参见《反不正当竞争法》第十二条。 (23)参见《电子商务法》第三十七条。 (24)《中华人民共和国宪法》第十六条明确规定了企业具有自主经营的权利,因此,合理性原则的界定标准之一在于判断政府的合规监管行为是否侵害了企业的自主经营权。 (25)参见《证券公司合规管理有效性评估指引》第三十二条。 (26)参见《国家市场监督管理总局行政指导书》(国市监行指反垄[2021]1号)。 (27)参见《企业境外反垄断合规指引》第五条。 (28)“合规防火墙”机制主要指跨国企业为避免其在某一法域中的违法经营行为给企业整体带来跨法域、系统性的竞争法律风险而构建的风险传导阻断机制,例如在集团(总公司)和子公司之间、子公司与子公司之间建立“风险隔离带”和应急预案,集团(总公司)对境外子公司的合规监督机制,常态化的合规风险信息共享机制等。