司吉梅

• 1:洛阳理工学院会计学院

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摘要(Abstract)：

先诉抗辩权具有调控履行顺序功能,但因权利定位模糊和司法解释冲突,使其程序实现异化为法官依职权适用,导致债权人诉权受制,实体和程序衔接不畅。应从理论上对先诉抗辩权的双重属性再定位:在实体上,先诉抗辩权是独立的实体权利,以给付请求权为行使对象,由债权人在诉讼外行使;在程序上,它是以权利抗辩为核心的诉讼权利,以救济性请求权为行使对象,排斥法官职权审查。它既非诉讼成立要件,亦非诉讼要件,不会产生妨诉抗辩效果,不能在起诉阶段行使。因此,先诉抗辩权的行使应采修正的综合说。基于此,建议在立法上修正《民法典》第六百八十七条和相关司法解释,在实践中优化一般保证诉讼形态与法官释明义务,以实现先诉抗辩权的合理行使,促进司法实践的协调与高效。

关键词(KeyWords)：先诉抗辩权;双重属性;权利抗辩;修正综合说;分阶程序构造

基金项目(Foundation):2023年国家社科基金项目“强制执行法典化背景下执行力主观范围扩张研究”(项目编号：23BFX136)的阶段性成果

作者(Author):司吉梅

参考文献(References)：

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• (1)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释[2020]28号)(以下简称《民法典担保解释》)第二条对先行单独起诉一般保证人的,“直接驳回起诉”,将先诉抗辩权理解为对抗先行被诉。参见北京市第二中级人民法院(2022)京02民终2654号民事裁定书、吉林省松原市宁江区人民法院(2021)吉0702民初3709号民事裁定。 (2)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第四条第二款规定:“保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2022]11号修正)(以下简称《民诉法解释》)第六十六条规定:“保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。”依据上述规定,两者均将先诉抗辩权的行使方式归由法院依职权行使。参见陕西省高级人民法院(2024)陕民再395号民事裁定书。 (3)司法解释的起草人林文学、杨永清等也指出:“法院在裁定驳回债权人起诉前会对债权人进行释明,经释明债权人仍坚持仅起诉一般保证人时法院才会裁定驳回起诉。”参见《“关于保证合同”部分重点条文解读》,《人民法院报》2021年12月11日。法官释明后追加一般保证人的相关实践做法,参见河南省信阳市中级人民法院(2021)豫15民终6314号民事裁定书、北京市第一中级人民法院(2021)京01民终4137号民事裁定书、北京市昌平区人民法院(2021)京0114民初1410号民事裁定书。 (4)参见段文波《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》,《现代法学》2016年第2期,第159页。 (5)参见张海燕《先诉抗辩权行使之程序展开》,《现代法学》2022年第3期,第58页;程啸《保证人先诉抗辩权的疑点分析》,《人民司法》2005年第7期,第77—78页。 (6)参见王富世《论先诉抗辩权的程序实现——基于程序抗辩与实体抗辩的双重考量》,《华东政法大学学报》2023年第5期,第180页。 (7)参见王富世《论先诉抗辩权的程序实现——基于程序抗辩与实体抗辩的双重考量》,《华东政法大学学报》2023年第5期,第184—186页;朱禹臣《先诉抗辩权的程序设计:一个跨法域分析视角》,《法学家》2022年第5期,第170—171页。 (8)抗辩对象包括诉讼请求(请求权)、要件事实、诉讼要件和证据提出。参见江伟主编《民事诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第65页。认为抗辩权的功能在于阻止请求权发生或行使,抗辩权主要针对请求权,但又不以请求权为限,还可以针对形成权,事实上,抗辩权只否定权利行使效果,并不否定权利存在。诉讼法上实体抗辩才能以实体法上的形成权为抗辩事由,明显混淆了抗辩和抗辩权的概念。参见高富平主编《民法学》,法律出版社2005年版,第166页。 (9)参见最高人民法院(2013)民提字201号民事判决书、最高人民法院(2023)最高法知民终396号民事判决书。